Op 25 mei 2016 is een belangrijke conclusie van de Advocaat-Generaal bij de Raad van State verschenen. Het betreft een advies aan de Raad van State, welk advies de Raad van State over het algemeen zeer serieus pleegt te nemen. In de conclusie wordt de vraag beantwoord of er in Nederland een rechtsbeginsel bestaat dat dwingt tot een transparante procedure bij de verdeling van schaarse publiekrechtelijke rechten. De conclusie van de Advocaat-Generaal is, dat dit het geval is. Deze conclusie is ook van belang voor gronduitgifte door overheden.

Immers al langer is uit de jurisprudentie bekend dat als er meer gegadigden zich gemeld hebben bij de overheid voor een schaarse grondpositie (lees: er zijn meer gegadigden dan grondposities), het gelijkheidsbeginsel of zorgvuldigheidsbeginsel mee kan brengen dat aan deze gegadigden gelijke kansen geboden moet worden (zie hierover onder meer de uitspraak op Rechtspraak.nl). Verder volgt uit de jurisprudentie dat de overheid bij verkoop objectieve en zakelijke criteria dient te hanteren; lees willekeur en 'favoritisme' zijn niet toegestaan (zie hierover de publicatie van Egbert de Groot). Deze jurisprudentie laat nog de vraag open of de overheid, indien de eerste gegadigde zich meldt, wel of niet met die gegadigde in zee mag gaan. Kan de overheid dan contracteren of moeten eerst ook andere partijen uitgenodigd worden om naar de positie mee te dingen? Voor de beantwoording van voormelde vraag is de conclusie van de Advocaat-Generaal verhelderend.

Waar het op neerkomt is dat de AG concludeert dat er een rechtsnorm is, die ertoe strekt dat bij verdeling van schaarse vergunningen aan gegadigden ruimte moet worden geboden om naar de beschikbare vergunning mee te dingen. Deze norm ligt besloten in het formele gelijkheidsbeginsel; aan gelijke gevallen moeten gelijke kansen worden geboden. Deze norm geldt als gezegd ook in het civiele recht en dus ook bij de uitgifte van een schaarse grondpositie. De AG concludeert verder dat het daarbij niet uitgesloten is dat er een recht wordt verleend op grond van het uitgangspunt 'wie het eerst komt wie het eerst maalt'. Voorwaarde is dan wel dat de kring van gegadigden bekend had kunnen zijn met de beschikbaarheid van het schaarse recht. Daartoe volstaat aldus de AG een publicatie op de website van de betreffende overheid.  

Op grond van het voorgaande kan geconcludeerd worden dat indien er sprake is van de verkoop van een of meer percelen grond waarvan gesteld kan worden dat er meer gegadigden voor zijn dan er percelen beschikbaar zijn, de overheid kan contracteren met de eerste gegadigde, mits de andere gegadigden ook op de hoogte konden zijn van de beschikbaarheid daarvan; bijvoorbeeld omdat op de website van de overheid kennis was gegeven van het voornemen tot verkoop. De andere gegadigden die naast de grondpositie grijpen kunnen dan achteraf alleen zichzelf een verwijt maken dat zij de website niet in de gaten hebben gehouden, maar niet de overheid, zo lijkt de gedachte te zijn.

Het voorgaande gaat natuurlijk niet op indien de betreffende overheid de eigen speelruimte heeft beperkt door in beleid een bepaalde wijze van selectie vast te leggen. Als dat het geval is, dient men zich aan dat beleid te houden.