1.  Inleiding

Op 21 november 2014 zijn de concept regeling en ontwerp toelichting van de Implementatiewet Europees kader voor herstel en afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen (de "Implementatiewet") ter consultatie gepubliceerd. De Implementatiewet dient ter implementatie van de Bank Recovery and Resolution Directive ("BRRD") en ter uitvoering van het Single Resolution Mechanism ("SRM").

In deze nieuwsbrief beschrijven wij hoe de Implementatiewet in haar huidige consultatievorm voorziet in de implementatie en uitvoering van de regels uit de BRRD en het SRM met betrekking tot vroegtijdige interventie, afwikkeling en rechtsbescherming.

2.  Wijze van implementatie

Er bestaan een aantal verschillen tussen de BRRD en het SRM die van belang zijn voor de wijze van implementatie respectievelijk uitvoering daarvan:

  • De BRRD betreft een richtlijn die moet worden geïmplementeerd in de nationale wetgeving van de lidstaten. Het SRM is een rechtstreeks werkende verordening.
  • De BRRD ziet op Europese banken, grote beleggingsondernemingen en groepen met daarin een dergelijke bank of beleggingsonderneming. Het SRM ziet op banken, gevestigd in de eurozone, en groepen met daarin een dergelijke bank.
  • De BRRD dient uiterlijk op 1 januari 2015 geïmplementeerd en van toepassing te zijn (behoudens het afwikkelinginstrument bail-in waaraan uiterlijk vanaf 1 januari 2016 effect dient te worden gegeven). De regels uit het SRM met betrekking tot voorbereiding en planning treden in werking vanaf 1 januari 2015, terwijl de regels met betrekking tot herstel en afwikkeling vanaf 1 januari 2016 in werking treden.
  • De BRRD bevat op minimumharmonisatie gebaseerde regels. Het SRM voorziet in maximum harmonisatie van de afwikkelingsvoorschriften- en instrumenten.
  • De belangrijkste toezichthouder voor toepassing van de regels uit de BRRD is de nationale afwikkelingsautoriteit (in Nederland: DNB). Er worden verschillende maatregelen genomen om mogelijke belangenconflicten tussen de toezichthouder- en afwikkelingsfunctie van DNB te voorkomen. Het SRM kent de belangrijkste taken toe aan de nieuw op te richten Single Resolution Board (de Afwikkelingsraad), die verantwoordelijk zal zijn voor het besluiten tot herstel en afwikkeling van banken die onder direct toezicht van de ECB vallen.

De Nederlandse wetgever heeft voor de implementatie besloten uit te gaan van de uiteindelijke situatie waarop de verordening volledig van kracht is en verwijst daarom, waar mogelijk, naar bepalingen uit het SRM. Slechts de onderdelen van de BRRD waarin het SRM niet voorziet worden in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd.

In de Wft wordt een nieuw deel 3A toegevoegd met de titel "Bijzondere prudentiële maatregelen financiële ondernemingen", teneinde het afwikkelingsinstrumentarium uit de BRRD te implementeren. Ofschoon de titel van hoofdstuk 3A wellicht een verdergaande reikwijdte doet vermoeden, zullen de daarin neergelegde regels alleen van toepassing zijn op de onder de BRRD vallende instellingen. De regels met betrekking tot vroegtijdige interventie worden geïmplementeerd in bestaande hoofdstukken in delen 1 en 3 van de Wft.

3.  Gevolgen voor de interventiewet

Als gevolg van de Implementatiewet zullen de bestaande afdelingen 3.5.4a (met betrekking tot het overdrachtsplan) en 3.5.8 (met betrekking tot rechten van wederpartijen na een interventiegebeurtenis) uit de Wft, alleen nog op verzekeraars van toepassing zijn en niet meer op banken. Vermeldenswaardig is in dat kader dat de Nederlandse wetgever volgens de ontwerp toelichting voornemens is het afwikkelingsregime uit de BRRD in de toekomst ook van toepassing te verklaren op verzekeraars.

Opvallend is dat noch uit de Implementatiewet noch uit de ontwerp toelichting blijkt wat er zal gebeuren met de interventie-instrumenten uit deel 6 van de Wft: de onmiddellijke voorziening en de onteigening. De wetgever lijkt voornemens om deze instrumenten te behouden, ook met betrekking tot banken en grote beleggingsondernemingen. De vraag is echter hoe zich dat verhoudt tot de insteek van de wetgever om bij implementatie uit te gaan van de uiteindelijke situatie per 1 januari 2016. Het SRM voorziet vanaf dat moment immers in een maximum geharmoniseerd afwikkelingsinstrumentarium ten aanzien van falende banken.

4.  Implementatiewet

Wij lichten bepaalde aspecten uit de Implementatiewet hieronder nader toe.

Vroegtijdige interventiemaatregelen (onderdeel van de crisispreventiemaatregelen)

Indien de financiële positie van een instelling verslechtert beschikt de afwikkelingsautoriteit over vroegtijdige interventiemaatregelen teneinde de financiële positie te herstellen en afwikkeling te voorkomen. Hierbij moet gedacht worden aan een aanwijzing aan de instelling tot het uitvoeren van het herstelplan van de instelling of het vervangen van het hogere management. Indien dit onvoldoende helpt, kan een tijdelijke bewindvoerder worden benoemd die naast of in plaats van het bestuur van de instelling zal kunnen optreden. De figuur van de tijdelijke bewindvoerder lijkt op de bijzondere curator uit artikel 1:76 Wft. Een significant verschil is echter dat de aanstelling van eerstgenoemde op grond van de BRRD in beginsel openbaar gemaakt zal moeten worden.

Afschrijven of omzetten van kapitaalinstrumenten (onderdeel van de crisispreventiemaatregelen)

Verbeteren de vroegtijdige interventiemaatregelen de financiële situatie van de instelling niet, en is aan bepaalde maar niet aan alle afwikkelingsvoorwaarden voldaan, dan kan de afwikkelingsautoriteit overgaan of zelfs verplicht zijn om over te gaan tot het afschrijven (verlagen van de hoofdsom) of omzetten (in eigen vermogen) van kapitaalinstrumenten van de instelling in afwikkeling. Dit instrument wordt in de ontwerp toelichting gedefinieerd als: "AFOMKI".

Indien aan alle afwikkelingsvoorwaarden is voldaan dient AFOMKI volgens de ontwerp toelichting te worden toegepast voordat tot afwikkeling wordt overgegaan. Het SRM en de BRRD verplichten de voorafgaande toepassing van AFOMKI echter alleen als in een dergelijk scenario de toepassing van een afwikkelingsinstrument voor een crediteur tot een verlies zou leiden of zijn vordering op een falende instelling zou worden omgezet. De vraag is dan ook hoe een verplichte toepassing van AFOMKI zoals voorzien in de ontwerp toelichting zich verhoudt tot de eenvormige afwikkelingsprocedure uit het SRM.

Afwikkelingsinstrumenten (onderdeel van de crisisbeheersmaatregelen)

Indien AFOMKI niet voldoende wordt geacht, of blijkt te zijn, om de instelling levensvatbaar te maken en aan alle afwikkelingsvoorwaarden is voldaan dan kan de afwikkelingsautoriteit tot afwikkeling overgaan en gebruik maken van de volgende afwikkelingsinstrumenten:

  • verkoop van de onderneming;
  • overbruggingsinstelling;
  • afsplitsing van activa;
  • bail-in

Het gaat bij de eerste drie van de hierboven genoemde afwikkelingsinstrumenten om een verkoop van aandelen, activa of passiva aan een derde of overbruggingsinstelling, of de afsplitsing van activa teneinde een bad bank te creëren.

Middels bail-in kunnen de in aanmerking komende passiva van een falende instelling worden afgeschreven of omgezet. Bail-in beperkt zich niet tot de kapitaalinstrumenten van de instelling (die overigens blijkens de ontwerp toelichting reeds door middel van AFOMKI moeten zijn afgeschreven of omgezet voordat aan bail-in kan worden toegekomen), maar is ook mogelijk met betrekking tot overige passiva voor zover deze niet zijn uitgezonderd. Gedekte deposito's, door zekerheid gedekte passiva en verplichtingen jegens werknemers zijn bijvoorbeeld uitgezonderd.

Uitsluiting en opschorting contractuele rechten

Bepaalde contractuele rechten (bijvoorbeeld tot beëindiging of verrekening) en rechten uit hoofde van een zekerheidsrecht kunnen niet worden uitgeoefend indien het betreffende recht is ontstaan als gevolg van een crisispreventie- of crisisbeheersingsmaatregel of een gebeurtenis die daarmee rechtstreeks verband houdt. Dit geldt echter slechts voor zover de instelling in afwikkeling aan haar materiële verplichtingen, zoals betalings- en leveringsverplichtingen en het verstrekken van zekerheden, blijf voldoen. De BRRD bepaalt verder expliciet dat indien het gaat om een recht dat is ontstaan als gevolg van een gebeurtenis die geen crisispreventie- of crisisbeheersingsmaatregel of een daarmee rechtstreeks verband houdende gebeurtenis betreft, dit recht niet wordt aangetast. Dit is echter niet opgenomen in de Implementatiewet. Integendeel, in de ontwerp toelichting wordt, naar het lijkt in strijd met de BRRD, gesteld dat de uitsluiting zou gelden voor alle beëindigingsbevoegdheden.

Daarnaast kan DNB besluiten bepaalde betalings- of leveringsverplichtingen van de instelling in afwikkeling of bevoegdheden van een wederpartij tot beëindiging van een overeenkomst of tot uitoefening van een zekerheidsrecht op te schorten tot het eind van de werkdag volgend op de bekendmaking van het besluit tot opschorting. De opschorting van beëindigingsbevoegdheden is echter alleen mogelijk indien de instelling in afwikkeling aan haar materiële verplichtingen jegens haar wederpartij blijft voldoen.

Waarborgen

Het SRM en de BRRD voorzien in bepaalde waarborgen voor aandeelhouders en crediteuren van een instelling in afwikkeling.

  • No creditor worse off

Het principe van no creditor worse off is van toepassing is op alle afwikkelingsinstrumenten en brengt mee dat een aandeelhouder of crediteur wier rechten niet zijn overgedragen als onderdeel van een gedeeltelijke overdracht van aandelen, activa of passiva van deze instelling of wier rechten zijn afgeschreven of omgezet als onderdeel van een AFOMKI of bail-in, geen grotere verliezen mag leiden dan dat hij zou hebben geleden mocht de instelling onmiddellijk voorafgaand aan het besluit tot afwikkeling in een noodregeling of faillissement zijn geliquideerd.

Blijkens de ontwerp toelichting zal in lagere regelgeving (overeenkomstig de BRRD) worden bepaald dat bail-invan passiva uit hoofde van derivatentransacties slechts zal mogen worden toegepast na close-out netting. Een soortgelijke regeling is helaas niet opgenomen voor andere transacties waarbij verrekening een belangrijke rol kan spelen, denk bijvoorbeeld aan effectenfinancieringstransacties die worden aangegaan onder een raamovereenkomst. In dat verband is het nog niet geheel duidelijk hoe het principe van no creditor worse off zal doorwerken in situaties waarin verrekening als gevolg van een noodregeling of faillissement mogelijk zou zijn geweest, maar waar bij debail-in van bepaalde passiva geen rekening mee is gehouden.

  • Koppeling activa en passiva bij overdacht

Er wordt voorzien in een waarborg voor crediteuren die worden geconfronteerd met een gedeeltelijke overdracht van de activa of passiva van een instelling in afwikkeling. De bevoegdheden die voortvloeien uit bepaalde overeenkomsten en regelingen (zoals financiëlezekerheidsovereenkomsten, nettingovereenkomsten en zekerheidsregelingen) worden niet aangetast door een gedeeltelijke overdracht van activa of passiva, de beëindiging, vernietiging of wijzing van voorwaarden van een overeenkomst of door het vervangen van de instelling in afwikkeling als partij bij een overeenkomst. In de Wijzigingswet Financiële Markten 2015 zal per 1 januari 2015 reeds worden voorzien in een soortgelijke bescherming (die ook geldt bij onteigening) ten aanzien van verrekening- en zekerheidsrechten uit hoofde van een overeenkomst met betrekking tot financiële instrumenten. De reikwijdte van de waarborg uit hoofde van de BRRD ten aanzien van het afwikkelingsinstrument van de overdracht strekt echter verder, nu deze bijvoorbeeld ook ziet op nettingovereenkomsten en daarmee verbonden overeenkomsten ten aanzien van deposito's of andere instrumenten die niet als financiële instrumenten kwalificeren.

Daarnaast zal worden bepaald dat DNB bij toepassing van het afwikkelingsinstrument van overdracht activa of passiva uit hoofde van bepaalde overeenkomsten alleen gezamenlijk zal overdragen, geen activa zal overdragen zonder ook de daarmee gedekte verplichting en "het voordeel van de zekerheid" over te dragen (ingeval van zekerheidsregelingen) en rechten en verplichtingen die worden beschermd uit hoofde van bepaalde overeenkomsten zal beëindigen noch wijzigen.

Het een en ander is echter op basis van de Implementatiewet nog niet geheel duidelijk:

  • Wat wordt er begrepen onder "het voordeel van de zekerheid"? Het Nederlandse goederenrecht kent geen rechten of aanspraken die als zodanig worden aangeduid.
  • Zal een koper van een actief die wordt geconfronteerd met een (geslaagd) beroep door een wederpartij op bijvoorbeeld verrekening worden gecompenseerd?
  • DNB zal de aanvullende bevoegdheid krijgen om voorwaarden van een overeenkomst te beëindigen of te wijzigen. Bovengenoemde waarborg brengt echter mee dat bevoegdheden van een crediteur niet zullen worden aangetast door de beëindiging, vernietiging of wijziging van de voorwaarden van een bepaalde overeenkomst. DNB mag bovendien op grond van de Implementatiewet de beschermde rechten of verplichtingen onder zo'n overeenkomst (de rechten en verplichtingen die kunnen worden verrekend) niet beëindigen of wijzigen. De vraag rijst hoe deze bepalingen zich tot elkaar verhouden (voorwaarden versus rechten of verplichtingen) en of de betreffende waarborg zich ook zal uitstrekken tot bail-in als gevolg waarvan beschermde (en niet reeds uitgezonderde) verplichtingen uit hoofde van bepaalde overeenkomsten niet door bail-in kunnen worden aangetast.

5.  Rechtsbescherming

Verschillende vormen van rechtsbescherming staan open tegen besluiten genomen door de Afwikkelingsraad en DNB:

  • Tegen een besluit genomen door de Afwikkelingsraad staat beroep open bij een beroepspanel van de Afwikkelingsraad of bij het Europees Hof van Justitie.
  • Tegen een besluit genomen door DNB in haar hoedanigheid als nationale afwikkelingsautoriteit (al dan niet op instructie van de Afwikkelingsraad) kan bezwaar worden gemaakt bij DNB, beroep worden ingesteld bij de rechtbank Rotterdam en hoger beroep bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Tegen besluiten tot (i) afschrijving of omzetting van kapitaalinstrumenten en (ii) afwikkeling van een instelling kan zelfs rechtstreeks beroep bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven worden ingesteld en geldt een versnelde behandeling

Anders dan onder de huidige Interventiewet met betrekking tot het overdrachtsplan is geen voorafgaande rechterlijke goedkeuring (of toetsing) vereist om tot uitvoering van een afwikkelingsinstrument over te kunnen gaan. De Nederlandse wetgever heeft ervoor gekozen de lidstaat optie met betrekking tot een ex ante rechterlijke toets niet te gebruiken.

6.  Inwerkingtreding  

Het is de verwachting dat implementatie en inwerkingtreding per 1 januari 2015 door de Nederlandse wetgever niet gehaald zal worden. Er ligt immers pas een consultatieversie van de Implementatiewet. Het is niet bekend naar welke datum van inwerkingtreding door de wetgever wordt gestreefd en of er mogelijk – net als bij de Interventiewet in 2012 – sprake zal zijn van inwerkingtreding met terugwerkende kracht. Tevens is het nog onduidelijk of het afwikkelingsinstrument bail-in tegelijkertijd met de andere afwikkelingsinstrumenten in werking zal treden of dat zal worden gewacht tot 1 januari 2016.