Introduction : les entrepreneurs indépendants d'aujourd'hui

La crise économique de 2008 a vu arriver un nombre croissant d'entrepreneurs indépendants sur le marché. Cet afflux s'explique par divers facteurs, notamment (i) le besoin des organisations de maintenir leurs effectifs au minimum et d'éviter les engagements à long terme, et (ii) le marché de l'emploi difficile pour les victimes des licenciements massifs, qui ont alors commencé à offrir leurs services comme entrepreneurs indépendants afin de survivre. Force est maintenant de constater qu'un nombre appréciable d'entrepreneurs indépendants travaillent au sein d'organisations dans une pluralité de fonctions, comme celles que remplissent également des employés ou que ceux-ci remplissaient traditionnellement.

Par ailleurs, le modèle économique fondé sur les contrats d'entreprises ou de services uniques, de courte durée ou sporadiques (c.-à-d. les contrats conclus en ligne au moyen d'applications ou de sites Web) prend de l'essor et produit également sa juste part d'entrepreneurs indépendants. Ce modèle rejoint un nombre important d'enfants du millénaire que les modèles de contrats en ligne et la liberté associée à ce genre d'ententes attirent.

Il va sans dire que les entrepreneurs indépendants n'ont pas droit aux avantages sociaux ni à la protection de l'emploi réservée aux employés. En outre, leur apport en impôt sur le revenu et en contributions à divers régimes sociaux n'est pas aussi important pour le gouvernement que celui que lui procurent des employés traditionnels.

Certes, les entrepreneurs indépendants s'accommodent généralement assez bien du modèle en place pendant la relation, du fait qu'ils profitent de taux d'imposition réduits et d'une grande liberté. Toutefois, nous assistons à une augmentation spectaculaire de réclamations propres à une relation entre employeur et employé dès que le contrat prend fin. Ainsi, les entrepreneurs indépendants font de plus en plus de réclamations pour salaire impayé, heures supplémentaires impayées, jours fériés et vacances impayées, et ce, dès que leur contrat prend fin. Ils font également des réclamations pour congédiement injustifié et pour atteinte aux droits de la personne. Souvent, il arrive qu'ils réussissent ainsi malheureusement à obtenir le beurre et l'argent du beurre.

On observe également une augmentation du nombre de cas où les autorités fiscales pourchassent des organisations qu'elles accusent de ne pas avoir fait ni remis les retenues d'impôt et les contributions obligatoires pour leurs entrepreneurs indépendants. Nous estimons que les autorités fiscales s'attaqueront à ces cas avec plus de vigueur en raison de la diminution de la population active et de la réduction correspondante des recettes du gouvernement en impôt sur le revenu.

Nous résumons ci-après les principales questions et réponses susceptibles d'aider les organisations au moment d'examiner leur relation avec leurs entrepreneurs indépendants et le risque que ces relations peuvent présenter.

La relation avec un entrepreneur indépendant : mythes et réalité

1. Puis-je me fier au contrat écrit conclu avec un entrepreneur indépendant au motif qu'il l'a signé et en connaissait la teneur dès le départ? L'entente passée avec un entrepreneur indépendant est importante, mais n'a pas valeur absolue. La détermination de l'existence d'un contrat d'entreprise ou de services par rapport à l'existence d'un contrat de travail repose essentiellement sur les faits et la lettre de l'entente conclue avec l'entrepreneur indépendant ne constituera qu'un élément secondaire de l'analyse. Même si la personne a initialement accepté les conditions du contrat et savait très bien de quoi il s'agissait, un tribunal examinerait surtout les circonstances qui ont mené à la signature de l'entente. Si l'entente a été imposée et qu'il était impossible d'en négocier les modalités, selon toutes probabilités, le tribunal passera outre à l'entente et fera l'analyse de la relation du point de vue factuel. Qui plus est, la personne qui avait le statut d'employé au sein d'une organisation, mais qui, à la demande de celle-ci, a continué à offrir ses services en tant qu'entrepreneur indépendant répondra vraisemblablement à la définition d'employé.

2. Quel est le facteur le plus important? Le contrôle exercé sur la personne. Le degré de contrôle est la clé d'une relation employeur-employé. L'entrepreneur indépendant devrait être autonome dans la prestation de ses services. Chacun des facteurs suivants pourrait amener un tribunal à conclure à l'existence d'une relation d'emploi, puisqu'il constitue un indice de contrôle sans équivoque sur la personne :

  1. la personne reçoit des instructions précises et détaillées de la part du représentant de l'organisation et fait l'objet d'une supervision étroite dans le cadre de son travail;
  2. la personne doit suivre les formations, procédures ou procédés que lui impose l'organisation pour produire le résultat voulu;
  3. la personne exécute les mêmes tâches que des employés de l'organisation, et de la même manière;
  4. la prestation de la personne est évaluée et fait l'objet d'une rétroaction;
  5. la personne peut faire l'objet de mesures disciplinaires.

Le cumul des éléments suivants pourrait aussi faire en sorte que l'on conclue que l'organisation exerce un degré élevé de contrôle sur la personne :

  1. la personne travaille à l'établissement de l'organisation;
  2. l'horaire de travail lui est imposé;
  3. la personne doit demander des vacances et demander l'avis du représentant de l'organisation lorsqu'elle souhaite prendre une journée de congé;
  4. il est interdit à la personne de travailler pour d'autres clients.

3. Quel matériel ou service peut-on fournir à un entrepreneur indépendant? D'abord, il faut en fournir le moins possible. Figurent ci-après des exemples de matériel et de services dont la fourniture par l'organisation pourrait constituer un argument additionnel afin de confirmer l'existence d'une relation d'emploi :

  1. un accès au système de courriel et à d'autres systèmes internes;
  2. les outils nécessaires à l'exécution des tâches;
  3. un véhicule automobile;
  4. un uniforme ou d'autres vêtements particuliers;
  5. un téléphone intelligent, une tablette ou un cellulaire;
  6. un ordinateur portatif ou de bureau, une imprimante, un scanner, etc.;
  7. la maintenance, aux frais de l'organisation, des outils et de l'équipement utilisés par l'entrepreneur.

4. Quels autres éléments permettraient de confirmer l'existence d'une relation d'emploi?

  1. tout vêtement ou dispositif qui arbore le logo de l'entreprise et qui est imposé à la personne, peu importe qui en règle le prix;
  2. l'impossibilité de faire un profit : aucun investissement de la part de la personne, taux de rémunération fixe qui ne permet pas à la personne d'augmenter ses chances de faire des profits selon son rendement;
  3. l'absence de risque de perte : les gestes que pose la personne ne peuvent engager sa responsabilité directe;
  4. l'intégration de la personne au sein de l'organisation (par exemple, le fait de devoir travailler côte à côte avec des employés de celle-ci, de devoir travailler pendant longtemps dans le même poste, d'être invité à des événements que l'organisation commandite et auxquels elle convie ses employés);
  5. l'adresse de courriel et la carte professionnelle identifiant la personne à l'organisation;
  6. l'absence de factures : l'entrepreneur indépendant devrait toujours facturer ses services à l'organisation;
  7. la situation de vulnérabilité de la personne;
  8. le faible niveau de compétence de la personne.

5. Quelles sont les répercussions de la constitution de l'entrepreneur indépendant en personne morale? La constitution en personne morale est un élément important, mais n'a pas valeur absolue. Si l'organisation a forcé la personne à se constituer en personne morale ou qu'elle a payé ou organisé l'opération, un tribunal pourrait conclure à l'utilisation d'un stratagème ou à l'exercice d'un contrôle et, par conséquent, à l'existence d'une relation d'emploi. Par ailleurs, si l'entrepreneur indépendant était déjà constitué en personne morale et qu'à ce titre, il a traité avec d'autres clients, cet élément pourrait pencher fortement en faveur de la reconnaissance d'une relation entre un entrepreneur indépendant et un client. Qui plus est, si l'entrepreneur indépendant a demandé qu'un contrat d'entreprise ou de services soit conclu afin de jouir de son statut de personne morale dans le but de bénéficier d'un taux d'imposition plus avantageux, il y a tout lieu de croire que les tribunaux concluront qu'il y a existence d'un contrat entre un entrepreneur indépendant et son client, notamment dans le contexte d'une réclamation au titre de l'emploi.

6. Y a-t-il une incidence quelconque lorsque l'entrepreneur indépendant emploie d'autres personnes et que celles-ci travaillent pour son compte? Les tribunaux concluraient presque toujours qu'il y a existence d'un contrat d'entreprise ou de services, puisqu'ils ont conclu que nul ne peut cumuler les statuts d'employeur et d'employé en même temps.

Comme nous l'indiquions précédemment, les organisations devront se montrer plus prudentes lorsqu'elles concluent des contrats avec des entrepreneurs indépendants, surtout lorsqu'on considère le nombre croissant des réclamations faites par des entrepreneurs indépendants et par les organismes gouvernementaux qui agissent au nom de ceux-ci.

Bien que nous nous soyons efforcés de faire preuve de beaucoup de rigueur dans cette analyse, chaque cas doit être évalué individuellement. Par ailleurs, il se pourrait que certains secteurs d'activité puissent avoir des caractéristiques qui leur sont propres et dont il faudrait tenir compte dans le cadre d'une analyse.