MÖHUK Madde 24(4) hükmü, tarafların hukuk seçimi yapmadıkları hallerde akitle en sıkı ilişkili hukukun yetkili olacağını öngörmektedir.

A.Genel Olarak

5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un Madde 24(4) hükmü, yabancılık unsuru içeren sözleşmelerde uygulanacak hukukun, sözleşme ile taraflarca belirlenmemiş olması halinde hakimin hangi hukuku uygulayacağını düzenlemektedir. Buna göre milletlerarası borç akitleri için taraflara sunulmuş olan istedikleri hukuku seçme imkanının kullanılmamış olması halinde, borç ilişkisinin tabi olacağı ülke hukukunun tayini objektif bağlama kurallarına göre yapılmaktadır.

Buna göre MÖHUK Madde 24(4) hükmü, tarafların hukuk seçimi yapmadıkları hallerde akitle en sıkı ilişkili hukukun yetkili olacağını öngörmektedir. Bu hüküm somut olayın özellikleri dikkate alınarak karar alınabilmesine imkan veren, ancak aynı zamanda belirsizliğe yol açarak öngörülebilirliği ortadan kaldıran bir hükümdür. Bu belirsizliği gidermek ve hakimin uygulanacak hukuku tespiti aşamasında ona kolaylık sağlamak üzere aynı fıkranın ikinci cümlesinde akitle en sıkı ilişkili hukukun belirlenmesi için emredici mahiyette karinelere yer vermiştir. Bu karineler, sözleşmenin ticarî veya meslekî faaliyetler gereği kurulmuş olup olmamasına göre farklılık göstermektedir.

Sözleşmenin ticarî veya meslekî faaliyetler gereği kurulmuş olmaması halinde:

Karakteristik edim borçlusunun (sözleşmenin kuruluşu sırasındaki) mutat meskeni hukuku akitle en sıkı ilişkili hukuk olarak kabul edilmiştir. Gerçek kişilere özgü bir kavram olan “mutat mesken” kişinin sosyal yaşantısının merkezi, sosyal ilişkilerinin yoğunlaştığı yer olarak tanımlanmaktadır. Doktrinde kabul gören tanıma göre tüzel kişiler için mutat mesken, tüzel kişinin faaliyetlerini idare ettiği merkez olarak belirtilmiştir. Zira Roma Konvansiyonu, MÖHUK Madde 9 ve gerekçesi bu tanımı doğrular niteliktedir.

Sözleşmenin ticarî veya meslekî faaliyetler gereği kurulmuş olması halinde:

Buna göre, ticarî veya meslekî faaliyetler faaliyet çerçevesinde kurulan sözleşmeler bakımından karakteristik edim borçlusunun (sözleşmenin kuruluşu sırasındaki) işyerinin bulunduğu ülke hukuku, o sözleşmeyle en sıkı ilişkili olan hukuk kabul edilir. Eğer karakteristik edim borçlusunun işyeri bulunmuyor ise (sözleşmenin kuruluşu sırasındaki) yerleşim yeri hukuku; karakteristik edim borçlusunun birden çok işyeri var ise söz konusu sözleşmeyle en sıkı ilişki içinde bulunan işyeri akitle en sıkı ilişkili hukuk olarak kabul edilmiştir.

İşyeri kavramının tanımı MÖHUK Madde 24’te yapılmamıştır. Bu hükmün gerekçesinde bu tanımın İş Kanunu, doktrin ve uygulama tarafından geliştirileceği düşüncesiyle bilinçli olarak yapılmadığı belirtilmiştir. O halde işyeri MÖHUK Madde 24 için geniş bir şekilde yorumlanmaktadır. Buna göre ticari veya sınai bir faaliyetin yürütülmesinde kullanılan bütün birimler (merkez, satış ofisi, depo, şube, fabrika gibi) işyeri olarak kabul edilmektedir.

B.Akitle En Sıkı İlişkili Hukuku Gösteren Yasal Karineler

Yukarıda da belirtildiği üzere MÖHUK Madde 24(4) hükmü, en sıkı ilişkili hukuku tespit ederken ticari veya mesleki faaliyet çerçevesinde kurulmuş olan sözleşmeler ile böyle bir faaliyet çerçevesinde kurulmuş olmayan sözleşmeler arasında ayrım yapmaktadır

Bu nedenle bu kanun hükmünün doğru anlaşılabilmesi ve uygulanabilmesi için, öncelikle bir sözleşmenin ne zaman ticarî veya meslekî faaliyetler gereği kurulmuş sayılacağının tespiti önem arz etmektedir. Türk hakimi önüne gelen uyuşmazlığa konu olmuş sözleşmenin ticari veya mesleki faaliyetler gereği kurulmuş olup olmadığını Türk hukukuna göre belirleyecektir.

Türk hukukunda ticari faaliyetin tanımı 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) Madde 3’te yapılmaktadır. Bu hükme göre ,”Bu Kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller” Türk Ticaret Kanunu’na göre ticari iş olarak kabul edilmiştir. Şu halde 6102 sayılı TTK’da düzenlenen hususlar ve ticari işletmelerde yürütülen ticari faaliyet ile doğrudan veya dolaylı bir ilişkisi bulunduğu varsayılabilecek her işlem ve fiil ticari iş kabul edilmektedir. Buna ek olarak, TTK Madde 19’da bulunan ticari iş karinesine gereğince bir tacirin borçlarının ticari olması asıldır. Bu karineye göre, kural olarak tacirin borç doğuran sözleşmelerden kaynaklanan işlemleri ticari faaliyet olarak nitelendirmektedir. Fakat madde devamında, “Ancak, gerçek kişi olan bir tacir, işlemi yaptığı anda bunun ticari işletmesiyle ilgili olmadığını diğer tarafa açıkça bildirdiği veya işin ticari sayılmasına durum elverişli olmadığı takdirde borç adi sayılır.” hükmüne yer verilmiştir. Böylelikle, gerçek kişi tacirin, yabancılık unsuru içeren bir akdin kurulması safhasında sözleşmenin ticari işletmesiyle ilgili olmadığını açıkça belirtmesi veya sözleşmenin konusunun ticari sayılmaya elverişli olmaması durumunda, bu akde uygulanacak objektif bağlama kuralı karakteristik edim borçlusunun, sözleşmenin kuruluşu sırasındaki mutat meskeni hukuku olacaktır. Belirtmek gerekir ki TTK Madde 19’da öngörülmüş olan istisna gerçek kişi tacirler açısından geçerlidir. Tüzel kişi tacirlerin adi işlem yapabilme olanakları bulunmamaktadır.

Karakteristik Edim Borcunun Belirlenmesi:

MÖHUK Madde 24(4) hükmü gereğince uygulanacak hukukun belirlenmesi açısından karakteristik edim borçlusu ifadesinden ne anlaşılması gerektiği de önem arz etmektedir. Karakteristik edim kavramı yasa tarafından açıklanmamıştır. Doktrin bu kavramı “akdi karakterize eden, akde ağırlığını veren, akde damgasını vuran ve hukuki özelliğini veren, diğerine nazaran daha rizikolu konumda bulunan edim” tarifleriyle tanımlamaya çalışmıştır. Bu konuya önerilen bir başka tarif ise “Para ödenmesine ilişkin edimin karakteristik olamayacağı” önerisidir. Buna göre karşılıklı edimlerden bir tarafın edimi sadece para ödeme borcu ise, karakteristik edim diğer tarafın edimi olacaktır.

Ayrıca belirtmek gerekir ki, karakteristik edimin belirlenmesi zorluk arz eden akit tiplerinde karakteristik edim kriteri uygulanamamaktadır. Birden fazla farklı edimin karşılıklı olarak öngörüldüğü kombine sözleşmelerde ayrılabilir edimlerin her biri farklı bir karakteristik edim borcu olarak belirlenip, o borcun borçlusuna göre hukuk tayini yapılmaktadır. Yine karakteristik edimin belirlenemediği takas sözleşmesi bakımından ise en sıkı irtibatlı hukukun belirlenmesi için tarafların arasındaki hukuki ilişkiye ait diğer hususlar değerlendirilmektedir.

C.Akde Uygulanacak Hukukun Belirlenmesinde Karakteristik Edim Borcunu Baz Alan Kuralın İstisnası: Daha Sıkı İlişki Kriteri

Yukarıda da belirtildiği üzere, MÖHUK Madde 24(4) uyarınca “akitle en sıkı ilişkili hukuk” çeşitli karinelerle belirlenmeye çalışılmıştır. Lakin hükmün son cümlesinde “ Ancak hâlin bütün şartlarına göre sözleşmeyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması halinde sözleşme, bu hukuka tâbi olur.” hükmüne yer verilmiştir. Böylece yukarıda belirttiğimiz karineler ile kıyaslandığında, daha sıkı irtibatlı bir hukuk bulunuyorsa, bu daha sıkı irtibatlı hukukun uygulanması gerektiği belirtilmiştir. Bunun tespitinde somut halin bütün şartlarının dikkate alınması gerekmektedir. Bu bağlamda sözleşmenin dili, ifa yeri, kuruluş yeri, tarafların ortak mutat meskenlerinin veya yerleşim yerlerinin bulunduğu yer, yetki sözleşmesinin varlığı gibi kriterler dikkate alınabilir. Burada dikkat edilmesi gereken husus bu kriterlerin hiçbirinin tek başına daha sıkı ilişkiyi tespit etmek için kullanılamayacağıdır. Ancak birden fazlası aynı hukuka işaret ediyorsa, o hukukun daha sıkı ilişkili hukuk olduğundan bahsedilebilir.

D.Sonuç

Roma konvansiyonu doğrultusunda hazırlanmış olan 5718 sayılı MÖHUK Madde 24(4) hükmü, akitle en sıkı ilişkili hukukun uygulanması gerektiğini hükmederek taraflara ve hakime somut olay hakkaniyetini sağlayacak bir hareket alanı vermiş olmaktadır. Ancak bu hareket alanı belli bir derecede hukuki belirsizliği içinde barındırmaktadır. Buna göre taraflar hakim karar vermeden hangi hukuku uygulayacaklarını bilemeyeceklerdir. Ayrıca hakim somut olayda hangi kriterleri baz alarak uygulanacak hukuku tespit edeceğini bilemeyecektir. Bu sorunları gidermek adına kanun koyucu ikinci cümlede getirmiş olduğu hükümle bu hareket alanından doğan belirsizliği ve hukuki güvenin zedelenmesi riskini belirli kriterler getirerek gidermiş olmaktadır. Böylelikle esneklik, somut olay hakkaniyeti ve hukuk güvenilirliği arasındaki denge kurulmuş olmaktadır.