In het afgelopen jaar heeft de Europese Commissie diverse onderzoeken naar misbruik van machtspositie gestart. Over de uitkomst daarvan zal in 2016 meer duidelijkheid ontstaan. De onderzoeken van de Commissie richten zich in belangrijke mate op high tech bedrijven (Google, Qualcomm) alsmede nutsbedrijven (Gazprom, BEH). Inhoudelijk ligt de focus van de Commissie vooralsnog op het door dominante ondernemingen gevoerde prijsbeleid. De activiteit van de Commissie steekt schril af tegen de activiteit van de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) waar het aankomt op handhaving van het verbod op misbruik machtspositie. Gaat dat in 2016 veranderen? 

High tech sector

Zoals besproken in de zomerblog, heeft het Hof van Justitie op 6 juli 2015 uitspraak gedaan in de zaakHuawei/ZTE. Hierin is uiteengezet onder welke voorwaarden het instellen van een rechtsprocedure door een houder van een standaard essentieel octrooi jegens een gebruiker zonder licentie beschouwd kan worden als misbruik van machtspositie. Volgens het Hof is artikel 102 VWEU niet van toepassing indien de octrooihouder, alvorens een procedure te starten, de derde op de hoogte stelt van diens inbreuk op het octrooi en schriftelijk een concreet licentievoorstel doet op eerlijke, redelijke en gelijke (FRAND) voorwaarden en indien de derde de inbreuk desalniettemin voortzet en in alle redelijkheid nalaat te reageren op het voorstel. Anderzijds staat het de inbreukmakende partij alleen vrij een procedure te starten tegen de octrooihouder wanneer zij tijdig en schriftelijk heeft gereageerd op het voorstel middels een redelijk tegenbod. Het arrest Huawei is van groot belang voor de verhoudingen tussen licentiegevers en -nemers op het gebied van essentiële octrooien. Vermoedelijk zullen de exacte consequenties van het Huawei-arrest in 2016 meermalen aan bod komen in nieuwe procedures op het gebied van standaard essentiële octrooien.

2016 wordt tevens het jaar waarin er meer duidelijkheid komt over de onderzoeken van de Europese Commissie naar Google. Zo heeft de Commissie na een langlopend onderzoek en eerdere afgewezen toezeggingen in 2015 haar punten van bezwaar toegezonden aan Google. Hierin stelt de Commissie dat Google misbruik maakt van haar machtspositie op de online zoekmachinemarkt door haar eigen online winkelvergelijkingsdiensten (Google Shopping) structureel te bevoordelen ten opzichte van andere vergelijkingswebsites (voor meer details klik hier). Daarnaast zal de Commissie haar onderzoek continueren naar de Android service van Google. In dat onderzoek staat centraal of Google de ontwikkeling van en markttoegang voor concurrerende mobile operating services belemmert. De Commissie zal onder andere bekijken of Google misbruik maakt van haar machtspositie door het veelvuldige gebruik van Android te koppelen aan het gebruik van andere Google producten zoals mobiele apps. Voor meer informatie over deze onderzoeken klik hier.

Misbruikelijke tarieven: concurrentieverstorende kortingen

Het Europese Hof van Justitie heeft op 6 oktober 2015 een belangwekkende uitspraak gedaan in de zaak Post Danmark II. Het Hof achtte in deze zaak de toepassing van het “even-efficiënt” criterium niet noodzakelijk voor het kwalificeren van een kortingsheffingsschema als misbruik van machtspositie. Verder overwoog het Hof meer in het algemeen dat bij het vaststellen van misbruik niet alleen de gedragsvorm, maar ook de concrete gevolgen bepalend zijn. Het is daarbij voldoende dat het gedrag concurrentieverstorende effecten kan hebben. Deze uitspraak vormt een interessante toevoeging aan een reeks van jurisprudentie omtrent de noodzaak van een effectenanalyse binnen artikel 102 VWEU, aangezien het Gerecht in 2014 oordeelde dat de Europese Commissie niet verplicht was de gevolgen van het gedrag mee te wegen (Intel, zie Trends 2015). De discussie zal waarschijnlijk aankomend jaar een vervolg krijgen wanneer het Hof zich zal uitspreken over het (hoger) beroep naar aanleiding van het Intel-arrest van het Gerecht.

Ook de Europese Commissie zal in 2016 opnieuw aandacht moeten besteden aan de mededingingsrechtelijke beoordeling van de tarieven die dominante ondernemingen hanteren, zoals in het geval van Qualcomm, de wereldleider in 3G en 4G baseband chipsets. Volgens de voorlopige conclusies van de Commissie hanteerde Qualcomm allereerst tussen 2009 en 2011 roofprijzen met als doel haar concurrent Icera van de markt te verdrijven. In de tweede plaats beschouwt de Commissie de kortingen die Qualcomm vanaf 2011 heeft verstrekt in ruil voor exclusieve afname ook als een vorm van misbruik van machtspositie.

Daarnaast heeft de Europese Commissie in april 2015 bekend gemaakt dat zij een onderzoek is gestart naar mogelijk misbruik van machtspositie door Gazprom op de Centraal- en Oost-Europese markt voor gas. Door middel van een overkoepelende strategie waaronder het belemmeren van de wederverkoop van gas, beoogde Gazprom volgens de Commissie de gasmarkt territoriaal op te splitsen en oneerlijke, dan wel te hoge prijzen te hanteren.

In maart 2015 heeft Bulgarian Energy Holding (“BEH”) punten van bezwaar ontvangen waarin de Commissie stelt dat BEH en haar dochterondernemingen de toegang tot het gasnetwerk voor concurrenten hinderen. Het jaar ervoor had de Commissie ook al bezwaren geuit over vermeend machtsmisbuik door BEH op de wholesale elektriciteitsmarkt, maar deze zijn inmiddels door middel van toezeggingen van BEH weggenomen.

Tot slot is de Europese Commissie recentelijk twee nieuwe mededingingsrechtelijke onderzoeken gestart diemede zijn gebaseerd op 102 VWEU. In de eerste plaats vermoedt de Commissie dat Amazon als distributeur van e-books via haar contracten met uitgeverijen bewerkstelligt dat zij van hen dezelfde (gunstige) voorwaarden krijgt als haar concurrenten, waardoor andere e-book leveranciers niet effectief zouden kunnen concurreren met Amazon. Ten tweede onderzoekt de Commissie of de regels van de Internationale Schaatsunie (ISU) op grond waarvan schaatsers deelname aan de Winter Spelen en WK en EK Schaatsen permanent wordt ontzegd wanneer zij deelnemen aan wedstrijden die niet door ISU zijn goedgekeurd, voorkomt dat andere schaatsorganisaties kunnen concurreren met ISU.

Nederland: handhavingshiaat verbod misbruik van machtspositie blijft bestaan

Nederland heeft geen goed trackrecord als het aankomt op de (zowel civiele als administratieve) handhaving van het verbod op misbruik van machtspositie. Het afgelopen jaar was daarop geen uitzondering en voor 2016 ziet de situatie er niet veel beter uit. Opvallend is dat in 2015 meerdere civiele machtsmisbruikprocedures zijn gevoerd in verband met excessief prijsgedrag. In geen van deze zaken is de vordering voor de rechter geslaagd. Ofwel omdat de prijzen weliswaar hoog maar niet excessief waren (UPC/T-Mobile en KPN); ofwel omdat niet voldaan werd aan de stelplicht (SDU Uitgevers) ofwel omdat de hoogte van de tarieven eerst voor de geschillencommissie hadden moeten worden voorgelegd (NVZ/Videma).

Een andere civiele zaak waarbij een beroep op het verbod op misbruik machtspositie is gedaan betreftVBO/Funda. VBO klaagde hier dat VBO-makelaars ten opzichte van NVM-makelaars een hoger tarief moesten betalen en ook nog minder gunstig werden gerankt op de woningaanbodwebsite van Funda. Aangezien de rechtbank het van belang achtte een beter beeld te krijgen van de afbakening van de relevante markt en het vaststellen van de positie van Funda hierop, is de zaak aangehouden en zal mogelijk in 2016 een vervolg krijgen.

ACM heeft in 2015 opnieuw geen sanctiebesluiten genomen in het kader van misbruik van economische machtspositie (voor achtergronden, klik hier). Uit het wegprioriteren van klachten en een evaluatieonderzoeknaar het prioriteringsbeleid en de slagkracht van ACM blijkt dat er de laatste jaren ook minder misbruikonderzoeken zijn uitgevoerd in vergelijking met de situatie voorafgaand aan de fusie van NMa, OPTA en Consumentenautoriteit tot ACM. Wel is begin 2016 een extern onderzoek naar NS afgerond waarbij aanwijzingen zijn gevonden voor een economische machtspositie op de markt voor personenvervoer. ACM zou dit rapport kunnen gebruiken voor haar lopende onderzoek naar misbruik van machtspositie door NS. In 2014 startte ACM een onderzoek naar misbruik machtspositie door ECT . De uitkomst van deze onderzoeken worden in 2016 verwacht.