Dans sa récente décision dans l’affaire Buffalo River Dene Nation v. Saskatchewan (Energy and Resources), la Cour d’appel de la Saskatchewan (la « Cour d’appel ») a statué que le gouvernement n’était pas tenu de consulter la Nation des Dénés de Buffalo River (les « Dénés de Buffalo River ») avant d’accorder des permis d’exploration à l’égard de minéraux se trouvant sur des terres pour lesquelles la Première Nation revendique des droits issus de traités.

CONTEXTE

Les Dénés de Buffalo River ont succédé à la bande du Lac-Clair, signataire du traité no 10 en 1906. Le traité no 10 prévoit l’utilisation continue par les membres des Dénés de Buffalo River des terres visées par le traité pour des activités traditionnelles comme la chasse, le piégeage et la pêche.

Le 27 septembre 2012, le ministère de l’Énergie et des Ressources (le « ministère de l’Énergie ») a affiché des permis d’exploration de sables bitumineux aux fins de leur mise en vente par offre scellée. Le même jour, le ministère de l’Énergie a transmis un avis public général et a informé par écrit toutes les Premières Nations de la Saskatchewan, dont les Dénés de Buffalo River, de la vente projetée. Scott Land & Lease Ltd. (« Scott ») a remporté l’appel d’offres pour deux permis d’exploration de sables bitumineux souterrains, qui lui ont été accordés le 3 décembre 2012 (les « permis »). Les permis visent les minéraux situés sur les terres couvertes par le traité no 10. Mis à part l’envoi de l’avis, le ministère de l’Énergie n’a pas consulté les Dénés de Buffalo River avant d’afficher et de délivrer les permis.

Les Dénés de Buffalo River ont demandé l’examen judiciaire de la décision du ministère de l’Énergie; ils alléguaient que la Couronne avait manqué à son obligation de consulter découlant du traité no 10 et souhaitaient obtenir une déclaration selon laquelle le ministère de l’Énergie avait l’obligation constitutionnelle de les consulter et, le cas échéant, de les accommoder relativement à des effets préjudiciables éventuels sur leurs droits issus de traités avant d’accorder les permis. Le tribunal de première instance a jugé que l’obligation de consulter n’avait pas été déclenchée puisque la délivrance des permis n’était pas susceptible d’avoir un effet préjudiciable sur les droits issus de traités des Dénés de Buffalo River.

DÉCISION DE LA COUR D’APPEL

La Cour d’appel a maintenu la décision rendue par la Cour du Banc de la Reine en mars 2014. Le juge Caldwell, s’exprimant au nom de la Cour d’appel, a indiqué ce qui suit :

[TRD] « Bref, je rejetterais ce pourvoi. L’affirmation des Dénés de Buffalo River, à savoir que l’obligation de consulter de la Couronne s’applique en l’espèce, principalement en raison d’un effet éventuel sur les droits de leurs membres issus du traité no 10, n’est que pure spéculation à ce stade. Même si le seuil servant à établir l’atteinte aux droits et le déclenchement consécutif de l’obligation de consulter est bas, la loi exige plus qu’un simple effet spéculatif pour qu’il y ait obligation de consulter. »

La Cour d’appel, faisant référence aux arrêts de la Cour suprême du Canada dans Nation haïda c. Colombie-Britannique (Ministre des Forêts) et Rio Tinto Alcan Inc. c. Conseil tribal Carrier Sekani, a décrit de la façon suivante le critère à trois volets désormais bien établi qui détermine les conditions donnant naissance à l’obligation de consulter :

  1. Connaissance par la Couronne : la connaissance par la Couronne, réelle ou imputée, de l’existence possible d’une revendication ou d’un droit se rattachant à une ressource ou à une terre;
  2. Mesure envisagée par la Couronne : une mesure ou une décision de la Couronne qui met en jeu une revendication autochtone ou un droit ancestral éventuel et qui est susceptible d’avoir un effet préjudiciable sur cette revendication ou ce droit, laquelle mesure peut comprendre des décisions stratégiques prises en haut lieu susceptibles d’avoir un effet sur des revendications autochtones et des droits ancestraux, où un simple risque d’effet préjudiciable suffit;
  3. Lien de causalité : la possibilité que la mesure envisagée ait un effet préjudiciable sur une revendication autochtone ou un droit ancestral, c’est-à-dire une possibilité que la mesure de la Couronne ait un effet sur une revendication autochtone ou un droit ancestral lorsque le demandeur a établi un lien de causalité entre la mesure ou la décision envisagée par le gouvernement et un effet préjudiciable éventuel sur une revendication autochtone ou un droit ancestral non réglé.

Lorsque l’existence possible d’une revendication ou d’un droit est énoncée dans un traité, comme en l’espèce, il y a toujours connaissance de la Couronne; les conditions du premier volet du critère étaient donc remplies. En outre, la Couronne a concédé que les conditions du deuxième volet du critère avaient aussi été remplies en l’espèce, car la décision de première étape d’afficher et de délivrer les permis est considérée comme une mesure dans le sens large du deuxième volet du critère. Quant à la question de savoir si l’octroi des permis constitue une « décision stratégique prise en haut lieu », la Cour d’appel s’est rangée du côté de la Cour du Banc de la Reine et a conclu qu’il s’agissait d’une décision purement administrative dépourvue de réflexion ou de planification stratégiques.

Les conditions du troisième volet du critère n’étaient pas remplies en l’espèce. La décision de première étape d’afficher et de délivrer les permis à Scott n’entraînait pas la possibilité requise au troisième volet du critère de causer un effet préjudiciable sur une revendication autochtone ou un droit ancestral. Le lien de causalité n’avait pas été établi. En conséquence, la Cour d’appel a conclu que le seuil peu élevé de démonstration d’un effet préjudiciable n’avait pas été atteint, car la vente des permis n’avait pas d’impact physique évident et immédiat sur les droits issus de traités des Dénés de Buffalo River.

Concrètement, les permis accordaient uniquement à leur titulaire l’exclusivité des droits d’exploitation souterraine dans une région donnée et, en l’espèce, ils conféraient à Scott une « garantie d’occupation » sans lui accorder de droits d’accès ni de droits d’extraction des sables bitumineux ou autres minéraux que renferment les terres visées. De plus, l’octroi d’un permis d’exploration ne garantit aucunement que le titulaire de ce dernier obtiendra les autres permis nécessaires à la réalisation de travaux d’exploration ou de développement. La Cour d’appel a confirmé que l’obligation de consulter serait déclenchée dès la délivrance de permis supplémentaires permettant l’accès aux terres et la réalisation des travaux d’exploration.

CONCLUSION

L’affaire des Dénés de Buffalo River a permis de clarifier quelque peu les conditions déclenchant l’obligation de consulter : en l’absence d’impacts possibles à la surface résultant de l’octroi par la Couronne de droits d’exploitation souterraine, il n’y a pas d’obligation de consulter.

Cette décision contraste avec celle rendue en 2012 par la Cour d’appel du Yukon dans Ross River Dena Council v. Government of Yukon (consultez notre Bulletin Blakes de janvier 2013 intitulé Duty to Consult Fosters Change to Yukon Mineral Claims Regime). La Cour d’appel du Yukon a alors conclu qu’un système d’inscription « à accès ouvert » pour l’enregistrement de claims miniers de quartz était soumis à l’obligation de la Couronne de consulter les Premières Nations. Ces deux décisions se différencient en ce que, aux termes du régime de permis d’exploration de la Saskatchewan, un permis distinct visant les droits de surface doit être obtenu avant que puissent être réalisés des travaux physiques sur les terres visées par un permis d’exploration.

La décision dans l’affaire des Dénés de Buffalo River est donc d’un intérêt particulier pour les provinces dotées d’un régime d’extraction des ressources s’apparentant à celui de la Saskatchewan, comme l’Ontario ou la Colombie-Britannique. Le Québec et l’Alberta, quant à eux, n’imposent pas de processus à deux étapes pour l’exploration des ressources, de sorte qu’une certaine incertitude demeure quant aux conditions déclenchant l’obligation de consulter aux termes de leur régime respectif d’exploration des ressources.