Mededingingsautoriteiten, zoals de Europese Commissie en de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) hebben steeds meer belangstelling voor de uitwisseling van informatie tussen ondernemingen. Dit betreft zowel informatie-uitwisseling tussen concurrenten als informatie-uitwisseling tussen niet-concurrerende bedrijven, zoals leveranciers en afnemers. In beide gevallen kan dit soms in strijd zijn met het kartelverbod zoals bepaald in artikel 6 Mededingingswet (“Mw”) en artikel 101 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (“VWEU”). Mededingingsautoriteiten kunnen hiervoor hoge (persoonlijke) boetes opleggen, voorbeelden hiervan zijn het bananenkartel en het badkamerkartel. In dit blog worden de laatste ontwikkelingen en belangrijkste tips besproken.

Uitgangspunt

Uitwisseling van informatie tussen bedrijven is in beginsel niet verboden. Sterker nog, het is vaak nodig in het kader van een handelsrelatie, zoals een distributiecontract tussen een producent en een distributeur of retailer. Zelfs de uitwisseling van informatie tussen concurrenten wordt in beginsel geacht pro-competitief en efficiëntie-bevorderend te zijn. Zo kan het bedrijven bijvoorbeeld toegang geven tot informatie die daarvoor niet voor hen toegankelijk was (waardoor zij beter kunnen presteren). Ook kunnen bedrijven wellicht beter inspelen op marktontwikkelingen (zoals nieuwe technologieën). Tevens kan informatie-uitwisseling tot efficiëntieverbeteringen of kostenbesparingen leiden doordat bedrijven zich kunnen vergelijken met anderen (via een benchmark) en bepaalde kosten kunnen vermijden.

Risico’s

Uitwisseling van informatie kan de concurrentie echter ook beperken. Dit is het geval indien het inzicht geeft in (individuele) marktstrategieën van concurrerende bedrijven waardoor de gewenste onzekerheid over het marktgedrag kan verdwijnen. Hierbij moet u denken aan de uitwisseling van concurrentiegevoelige (lees: (bedrijfs)strategische) informatie over bijvoorbeeld prijzen en klanten. Deze uitwisseling kan op verschillende manieren plaatsvinden: rechtstreeks, via een gezamenlijke instantie (zoals een branchevereniging) of via een derde (een onderzoeksbureau of een leverancier/afnemer). Uit de Europese rechtspraak blijkt dat zelfs het eenzijdig of eenmalig doorgeven van informatie al verboden kan zijn. Een bedrijf dat concurrentiegevoelige informatie van zijn concurrent ontvangt wordt geacht dit te hebben aanvaard en zijn marktgedrag te hebben aangepast, tenzij hier expliciet afstand van is genomen.

Benchmark

Het is ondernemingen toegestaan hun prestaties met elkaar te vergelijken (benchmarking) en hiervoor informatie uit te wisselen, mits deze informatie niet herleidbaar is tot individuele bedrijven of de informatie niet actueel is (ouder dan 1 jaar). Het is bedrijven ook toegestaan informatie bij derden, zoals een marktonderzoeksbureau in te kopen. Dit kan ook gezamenlijk, mits andere concurrenten niet worden benadeeld (bijvoorbeeld omdat de informatie essentieel is om op de markt actief te zijn) en de gezamenlijk inkoop geen doorgeefluik van concurrentiegevoelige informatie betreft. Dit blijkt uit het besluit van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (“NMa”) over de fietsfabrikanten. Bedrijven moeten wel terughoudend zijn bij het gezamenlijk bespreken en verwerken van de resultaten. Zo mag er bijvoorbeeld geen gezamenlijke conclusie getrokken worden over het gewenste prijsbeleid.

Commerciële samenwerking

Voor bedrijven die op legitieme wijze met elkaar samenwerken, zoals in het geval van distributie, franchise of een productiesamenwerking (joint venture) is het veelal noodzakelijk om informatie met elkaar te delen. Dit is toegestaan, zelfs als de bedrijven concurrenten van elkaar zijn. In dit laatste geval is het wel verstandig alleen die informatie te delen die noodzakelijk is voor de samenwerking. De informatie-uitwisseling mag niet tot een heimelijke afstemming of concurrentieverstoring leiden (zoals een afspraak over de verkoopprijs of een verdeling van klanten). Om ieder risico te vermijden kan worden overwogen een geheimhoudingsclausule of samenwerkingsprotocol op te stellen om te verzekeren dat de informatie niet voor andere doeleinden mag worden gebruikt.

Hub and spoke

Het is concurrenten (ook) niet toegestaan om concurrentiegevoelige informatie via derden uit te wisselen. Denk hierbij aan prijsinformatie van een concurrent die via een klant of leverancier wordt gedeeld. Een voorbeeld is een “belrondje” van een leverancier naar zijn distributeurs over de voorgenomen verkoopprijzen van andere distributeurs (of andersom). Ook dit kan de onzekerheid over het marktgedrag tussen concurrenten wegnemen en wordt een hub and spoke (spaakwiel) kartel genoemd. Dit betreft een (meer) subtiele en effectieve vorm van collusie zonder dat er rechtstreeks contact tussen concurrenten is. Deze samenspanning is juridisch complexer dan de “klassieke kartels” waarbij rechtstreeks prijsafspraken worden gemaakt. Contact tussen een leverancier en een distributeur is in beginsel legitiem. Het doorgeven van prijsinformatie kan ook onderdeel van gebruikelijke (inkoop)onderhandelingen (“leuren met offertes”) en juist pro-competitief zijn. De grens tussen het verzamelen van marktinformatie en afstemming van gedrag is hierdoor niet altijd eenvoudig te trekken.

Uit de zaken ToysReplica Kit en Tesco in het Verenigd Koninkrijk blijkt dat de wetenschap van de bedrijven en de context steeds doorslaggevend zijn om van een verboden hub and spoke kartel te kunnen spreken. Het moet voldoende aannemelijk zijn dat partij A informatie aan partij B geeft met het oog op doorgifte aan partij C (concurrent van partij A). Ook moet vaststaan dat partij B de informatie heeft doorgegeven en dat partij C van de achtergrond hiervan op de hoogte is. Tevens moet vaststaan dat partij C de informatie ook heeft gebruikt. Dit is een relatief zware toets. Of de Europese Commissie en ACM eenzelfde lijn als de Engelse toezichthouder hanteren is nog niet duidelijk.

Signalling

Een relatief nieuw fenomeen is het zogenoemde signalling (vlaggen). Het is bedrijven in beginsel toegestaan publieke uitlatingen te doen over hun beleid of marktstrategie (bijvoorbeeld via de pers of vakbladen). Dit ligt echter genuanceerder indien concurrenten hierop reageren en de uitlatingen onderdeel uitmaken van een mogelijke strategie om (alsnog) tot coördinatie van marktgedrag te komen. Een voorbeeld is het besluit van ACM over de publieke uitlatingen van de mobiele operators. Ook signalling is juridisch complex. Uit de wet en rechtspraak vloeit voort dat voor een overtreding van het kartelverbod (wederkerig) contact tussen bedrijven is vereist dat tot een beïnvloeding van marktgedrag kan leiden. Het is de vraag of het verbod wel van toepassing kan zijn als van (echte) coördinatie of afstemming van gedrag geen sprake is geweest. Ook is nog onduidelijk welke informatie hier precies onder kan vallen en wat onder publieke uitlatingen moet worden verstaan. Tevens is nog onduidelijk of en hoe concurrenten geacht worden afstand van publieke uitlatingen te moeten nemen. Op dit moment doet de Europese Commissie onderzoek naar signalling in de containerlijnvaart. Wellicht dat deze zaak meer duidelijkheid zal brengen (zie ook onze eerdere blog hierover).

Prijsindexen

Toezichthouders hebben de laatste tijd ook veel belangstelling voor prijsindexen en prijsnoteringen. Steeds vaker worden er boetes opgelegd aan bedrijven die proberen dergelijke indexen of noteringen te manipuleren. Een voorbeeld zijn de boetes die door de Europese Commissie aan verschillende banken zijn opgelegd voor het beïnvloeden van de interbancaire rentetarieven (o.a. Libor en Euribor). Er loopt - naar verluidt - nog een Europees onderzoek naar manipulatie van prijsindexen in de olie- en biobrandstofsector. Ook ACM onderzoekt momenteel verschillende prijsindexen, waaronder in de agrarische sector. Of hierbij sprake is van een overtreding van de mededingingsregels zal onder meer afhangen van de opzet van de prijsindex, de informatie die wordt gedeeld en vooral het doel of effect van de prijsindex.

Tips

Om het risico op overtreding van het kartelverbod en een boete te voorkomen is het verstandig voorzichtig te zijn met het verstrekken van concurrentiegevoelige informatie aan concurrenten (ook via derden). Verstrek alleen informatie voor zover noodzakelijk en bouw indien mogelijk waarborgen in om verboden uitwisseling tegen te gaan. Neem direct en expliciet afstand van concurrentiegevoelige informatie die onnodig van een concurrent (ook via derden) wordt verkregen. Leg dit indien mogelijk schriftelijk vast (in ieder geval intern).