Le medesime garanzie di difesa e del contraddittorio che caratterizzano i procedimenti antitrust in materia di intese e abuso di posizione dominante devono assistere anche l’eventuale successivo procedimento di accertamento dell’inottemperanza all’originario provvedimento sanzionatorio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM).

Così si è di recente espresso il TAR del Lazio (TAR), il quale ha accolto il ricorso proposto dal Consiglio Nazionale Forense (CNF) avverso la sanzione pari ad oltre 900.000 euro comminata a quest’ultimo dall’AGCM per inottemperanza alla propria precedente decisione, con la quale l’AGCM aveva ritenuto che il parere n. 48/2011 del CNF - che vietava l’offerta, da parte degli avvocati, di prestazioni professionali scontate mediante siti web gestiti da terzi (in concreto si trattava del sito web Amica Card) - violasse l’art. 101 TFUE (si veda la Newsletter del 7 marzo 2016).

Più nello specifico, il CNF aveva contestato la violazione, da parte dell’AGCM, delle fondamentali garanzie del contraddittorio applicabili ai procedimenti antitrust, lamentando di non aver ricevuto la comunicazione delle risultanze istruttorie (CRI), né di aver avuto la possibilità di esporre le proprie difese dinanzi al Collegio dell’AGCM. A simili contestazioni l’AGCM aveva replicato eccependo la natura di “procedura semplificata” propria dei procedimenti di inottemperanza, ai quali, in mancanza di una disciplina ad hoc, avrebbero dovuto applicarsi le norme generali che, ai sensi della legge n. 689/1981, disciplinano simili procedimenti.

Di diverso avviso è invece risultato essere il TAR, il quale ha chiarito che, in ragione della “…particolare natura afflittiva della sanzione…” propria non solo dei procedimenti antitrust ordinari, ma altresì di quelli di inottemperanza – posto che, in tali ultimi casi, le imprese possono essere assoggettate ad una sanzione pari al doppio di quella originariamente inflitta, con il solo limite del 10% del fatturato -, nell’ambito di questi ultimi debbano trovare applicazione tutte le garanzie procedurali previste per i primi, prima fra tutte quella della necessaria “…diversificazione tra funzioni e competenze degli uffici – cui è rimessa un’attività di materiale acquisizione istruttoria e di comunicazione alle parti della scansione procedimentale – e competenze del Collegio, cui compete l’attività squisitamente valutativa propria dell’Autorità indipendente, ivi inclusa quella dell’audizione delle parti…”, laddove ne facciano richiesta entro 5 giorni dalla comunicazione della CRI. Quest’ultima, infatti, illustrando alla parte l’impianto accusatorio finale, assolve la fondamentale finalità di garanzia del contraddittorio e del diritto di difesa, la cui mancanza inficia il procedimento dell’AGCM anche laddove la parte non abbia contestato, già nel corso di tale procedimento, le eventuali violazioni procedurali ravvisate, né espressamente richiesto l’audizione finale dinanzi al Collegio, come nel caso in esame.

Il TAR ha pertanto concluso per l’illegittimità del procedimento di inottemperanza condotto dall’AGCM nei confronti del CNF, il quale, peraltro, e come riconosciuto dallo stesso TAR, ha “…potuto articolare la sua difesa solo davanti ai rappresentanti degli uffici, i quali, talvolta […] hanno anche espresso la propria valutazione sulla rilevanza anticoncorrenziale dei fatti esaminati, ciò che depone nel senso della censurata confusione tra il piano dell’acquisizione istruttoria e quello della valutazione dei fatti [esclusiva del Collegio]…”.

Peraltro, la particolare natura afflittiva della sanzione per inottemperanza, imporrebbe, a giudizio del TAR, “…un’interpretazione rigorosamente restrittiva del concetto di inottemperanza…”, dovendo “…l’inottemperanza […]ravvisarsi solo quando sussiste una, facilmente apprezzabile, reiterazione di una condotta identica a quella già oggetto di sanzione…”. Di contro, “…ogni qualvolta la valutazione del comportamento tenuto successivamente all’irrogazione della sanzione importi l’utilizzo di un significativo percorso interpretativo, teso ad individuare se e in che misura sia ravvisabile una modalità elusiva, deve essere attivato un nuovo ed autonomo procedimento sanzionatorio…”, rispetto al quale la pregressa violazione potrà assumere rilievo nell’ambito del giudizio sulla gravità dell’infrazione.

Così ragionando il TAR ha, pertanto, escluso l’inottemperanza del CNF al precedente provvedimento sanzionatorio dell’AGCM, posto che, se il parare del 2012 sanzionato da quest’ultima vietava l’utilizzo di pubblicità informatica da parte degli avvocati, la delibera interpretativa di tale parere, contestata dall’AGCM in sede di procedimento di inottemperanza, non vieta l’utilizzo di piattaforme informatiche, ma esclusivamente le pratiche di accaparramento di clientela a mezzo di procacciatori di affari a prescindere dal mezzo utilizzato.

La palla passa ora, presumibilmente, al Consiglio di Stato. Tuttavia, notevole è l’impatto che la pronuncia in commento potrà avere sui procedimenti di inottemperanza avviati dall’AGCM, attesa l’espressa parificazione di questi ultimi ai procedimenti antitrust “principali”, con conseguente applicazione di tutte le garanzie procedurali e di contraddittorio per questi previste.