1. Introducción

En el año 2012 la cadena británica de supermercados Sainsbury interpuso una reclamación de daños contra MasterCard. La parte actora alegaba haber sufrido pérdidas como resultado de las tasas de intercambio abusivas de las tarjetas de crédito y débito de MasterCard. Sainsbury afirmaba que las tasas de intercambio multilaterales (multila‑ teral interchange fee – MIFs) establecidas por MasterCard en el Reino Unido eran contrarias al artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) o a la prohibición contenida en el capítulo I de la Ley de Competencia de Reino Unido de 1998. Esta reclamación se destaca por no tratarse de una acción follow‑on (demandas de daños derivadas de una conducta anticompetitiva que ha sido sancionada previamente por la autoridad de la competencia), sino una acción autónoma planteada en vía judicial. No obstante, la demanda sí se refería a ciertos hechos fijados por la Comisión Europea en una decisión del año 2007 contra MasterCard. La decisión de la Comisión establecía que el esquema de pagos diseñado por MasterCard para el Espacio Económico Europeo conllevaba unas tasas de intercambio abusivas, lo que era contrario al artículo 101 del mencionado tratado. En el 2014 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolvió el recurso contra la decisión en el sentido de confirmar el planteamiento de la Comisión.

2. Análisis de la sentencia

El 14 de julio del 2016 el Competition Appeal Tribunal (Tribunal de Competencia Británico o CAT por sus siglas en inglés) estimó la reclamación de Sainsbury y ordenó a MasterCard al pago de 68,6 millones de libras (81,9 millones de euros) más intereses en concepto de daños y perjuicios.

2.1. Vinculación de los hechos considerados probados en resoluciones previas de la Comisión

El Competition Appeal Tribunal confirma que las conclusiones de la Comisión no eran vinculantes y que la decisión del 2007 se refería a tasas de intercambio aplicables a transacciones entre partes ubicadas en diferentes puntos dentro del Espacio Económico Europeo, que se habían llevado a cabo en un periodo previo al periodo cubierto por la reclamación de Sainsbury y con respecto a transacciones diferentes. Sin embargo, dicho tribunal señaló que las conclusiones jurídicas alcanzadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea o por el Tribunal General basadas en hechos materialmente idénticos a los ventilados ante el Competition Appeal Tribunal sí serían vinculantes. En el caso Sainsbury esta coincidencia sólo se produjo con respecto a un hecho en concreto: la cuestión de si el establecimiento de las tasas de intercambio por parte de MasterCard se trataba de una decisión por una asociación de empresas o por un acuerdo de empresas.

2.2. Calificación de la conducta

El Competition Appeal Tribunal concluyó que el establecimiento de las tasas constituía un acuerdo de empresas instrumentado por medio del Esquema de Normas de MasterCard (MasterCard Scheme Rules) entre MasterCard y las demás partes autorizadas de acuerdo con lo dispuesto en dichas reglas. Concretamente, este tribunal señaló que, aunque el acuerdo no tenía un objeto anticompetitivo, sí efectos anticompetitivos en lo que respecta a la fijación de las tasas de intercambio en el sistema de pagos por tarjeta diseñado por MasterCard.

La principal tesis argumentativa consistió en afirmar que MasterCard podría haber ejecutado su sistema de pago con tarjeta sin que fuese necesario el establecimiento de las tasas de intercambio. El Competition Appeal Tribunal analizó un escenario «contrafactual» (o escenario alternativo) en el que no existieran las tasas de intercambio de MasterCard y concluyó que, en su defecto, las tasas de intercambio habrían sido acordadas de forma bilateral por las partes en lugar de las establecidas por el esquema de MasterCard. En consecuencia las tasas habrían sido del 0,50 % (a diferencia de los 0,90 % de las tasas de intercambio fijadas por MasterCard) para transacciones mediante tarjeta de crédito y del 0,27 % para transacciones mediante tarjetas de débito (a diferencia del 0,36 % fijado por MasterCard).

Por otro lado, el Competition Appeal Tribunal indicó que las tasas establecidas por MasterCard no eran susceptibles de quedar exentas por aplicación del artículo 101.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. El tribunal también destacó que sí podría ser posible que las tasas de intercambio se beneficiaran de la exención, pero que para ello deberían haber sido significativamente inferiores a las acordadas bilateralmente.

2.3. El cálculo de la indemnización

Para calcular la cuantía de la indemnización, el Competition Appeal Tribunal utilizó una fórmula que consistía en restarle a la suma que Sainsbury había pagado bajo el esquema de tasas de intercambio la cuantía que debería haber pagado según la estimación establecida para las tasas acordadas bilateralmente. Además, el tribunal rechazó la validez de la defensa aguas abajo (o pass on defense) por parte de MasterCard. Para el tribunal no quedó demostrado que Sainsbury hubiese repercutido sobre los consumidores el coste extra de las tasas infladas mediante un incremento de los precios de sus productos. De igual forma, estableció que MasterCard no fue capaz de identificar ningún comprador o grupo de consumidores de los productos de Sainsbury sobre los que se hubiera repercutido el sobrecoste y que estuviesen en posición de reclamar daños.

3. Conclusión

La decisión analizada del Competition Appeal Tribunal se presenta como un referente para el futuro de las reclamaciones de daños como consecuencia de una conducta anticompetitiva en el Reino Unido. Dicha relevancia viene justificada no sólo por la significativa cuantía reconocida, sino por la profundidad y rigor con los que la sentencia trata los aspectos jurídicos suscitados en ella —como la utilización del escenario alternativo en la determinación de la antijuricidad de la conducta impugnada o los requisitos necesarios para la validez de la defensa conocida como pass on defense—.

Hoy por hoy, las reclamaciones de daños como consecuencia de una conducta anticompetitiva en España son menos frecuentes que en otras jurisdicciones. No obstante, éstas podrían verse incrementadas tras la transposición de la Directiva sobre acciones civiles de daños por infracción del derecho de la competencia (que debe ser transpuesta antes del 27 de diciembre del 2016). La directiva en cuestión introduce importantes cambios en lo que respecta al ejercicio de la acción de daños por infracción del derecho de la competencia. Además, algunos de estos cambios ya están siendo utilizados por el Tribunal Supremo (STS del 2013 en la reclamación de daños por el cártel del azúcar), por lo que el aumento previsto en el número de reclamaciones podría producirse incluso antes de la transposición de la referida directiva.