Au terme de 261 jours d'audience, le rapport de la Commission d'enquête sur l'octroi et la gestion des contrats publics dans l'industrie de la construction, mieux connue sous le nom de « Commission Charbonneau » (la « Commission »), a été déposé et rendu public le 24 novembre 2015.

Le mandat de la Commission était d'examiner l'existence de stratagèmes qui impliquaient peut-être des activités de collusion et de corruption au cours d'une période de 15 années (1996-2011), y compris des liens éventuels avec le financement des partis politiques, de dresser un portrait de possibles activités d'infiltration de l'industrie de la construction par le crime organisé et d'examiner des pistes de solution permettant de repérer, d'enrayer et de prévenir la collusion et la corruption dans l'octroi et la gestion des contrats publics dans l'industrie de la construction ainsi que l'infiltration du crime organisé.

Dans le cours de ses travaux, la Commission a exigé du gouvernement l'octroi de pouvoirs additionnels visant à obtenir le droit d'exiger la production de documents et de procéder à des saisies1. Les travaux de la Commission ont également été prolongés en raison de la nature et de l'ampleur des informations obtenues.

Un rapport d'étape résumant ces travaux a été déposé le 13 janvier 2014, dans lequel la Commission confirmait qu'elle n'était alors pas en mesure de faire des constats précis sur l'existence ou non de stratagèmes faisant intervenir des activités de collusion et de corruption, y compris les liens avec le financement des partis politiques, ou d'infiltration de l'industrie de la construction par des éléments du crime organisé. Le rapport d'étape confirmait également la nécessité de poursuivre l'enquête pour être en mesure d'examiner des pistes de solution et de faire des recommandations visant à repérer, à enrayer et à prévenir la collusion et la corruption dans l'octroi et la gestion des contrats publics.

À la suite de ces travaux supplémentaires, la Commission a rendu public son rapport final le 24 novembre 2015.

Le rapport, qui comprend 4 tomes et 1 741 pages, énonce 60 recommandations visant à prévenir la collusion et la corruption dans l'octroi et la gestion des contrats publics dans l'industrie de la construction ainsi que son infiltration par le crime organisé.

Les acteurs du monde de la construction apprendront avec un certain soulagement que les problèmes de collusion et de corruption dans l'industrie de la construction ne sont pas uniques au Québec — la Commission admet d'ailleurs candidement s'être fortement inspirée de solutions mises de l'avant dans différents pays pour enrayer la corruption — et que ces problèmes ne sont pas l'affaire d'un acteur en particulier de l'industrie, mais bien celle de tous ses intervenants, allant des donneurs d'ouvrage comme les ingénieurs et les entrepreneurs jusqu'aux travailleurs et aux associations syndicales.

Partant, les recommandations de la Commission visent l'ensemble des acteurs de l'industrie, il faut le dire d'une manière assez juste et mesurée.

Les avocats du groupe Construction de BLG sont heureux de partager avec vous les recommandations qui semblent les plus pertinentes pour les différents acteurs de l'industrie de même que quelques réflexions sur l'incidence qu'aura la mise en œuvre éventuelle de ces recommandations sur les grands projets d'infrastructure.

Donneurs d'ouvrage

Il est intéressant de constater que la première recommandation de la Commission est de doter le Québec d'une Autorité des marchés publics qui constituerait un pôle d'expertise en analyse et en vérification des marchés publics, laquelle serait en mesure de soutenir, et de contraindre, tous les donneurs d'ordre public. La Commission écrit : « Le manque de personnel et la perte d'expertise ont pu créer un terreau fertile pour la collusion. » La Commission recommande donc également de permettre à tous les donneurs d'ouvrage publics de consolider leur expertise interne en construction. La Commission insiste en particulier sur le cas du ministère des Transports du Québec (« MTQ »).

La deuxième recommandation de la Commission est de s'éloigner de la règle de l'octroi obligatoire au plus bas soumissionnaire conforme afin de réduire la prévisibilité des résultats dans le processus d'octroi des contrats. Nul doute qu'une telle recommandation, si elle est suivie, influera considérablement sur le processus d'octroi des contrats publics.

Une recommandation qui sera certainement très bien reçue par les entrepreneurs est celle de réduire les délais quant aux paiements qui leur sont dus. La Commission reconnaît que la situation qui prévaut, à savoir de longs délais de paiement, contribue à restreindre la concurrence dans l'industrie, favorisant ainsi la création et le maintien d'ententes collusoires. En effet, ayant déjà payé leur main-d'œuvre, leurs fournisseurs et leurs sous-traitants, les entrepreneurs doivent assumer, d'un point de vue financier, ces délais de paiement. Ce manque de liquidités limite leur nombre et leur croissance en restreignant leur capacité à entreprendre de nouveaux projets. À cet égard, en 2013, plus des trois quarts des entrepreneurs auraient refusé de répondre à au moins un appel d'offres, jugeant les clauses de paiement abusives ou anticipant des problèmes de paiement. De plus, les retards de paiement pénalisent davantage les PME qui n'ont pas toujours facilement accès au crédit. Elles sont donc davantage à risque de connaître des difficultés financières. Cela n'est pas de nature à les encourager à s'engager sur de nouveaux marchés. À ces problèmes importants s'en ajoute un autre, cette fois-ci pour l'État. En effet, cette situation incite les entrepreneurs à prendre en compte ce risque financier dans le prix des soumissions déposées. En d'autres termes, ces frais de financement sont transférés aux DOP, et donc aux contribuables.

Finalement, la Commission recommande aussi d'assujettir l'ensemble des sociétés paramunicipales et des OSBL contrôlés ou subventionnés par un organisme public ou une municipalité aux mêmes obligations contractuelles que les organismes auxquels ils sont liés.

Ingénieurs et firmes de génie-conseil

Le rapport de la Commission fait certaines recommandations qui, si elles sont appliquées, auront une incidence notable sur les acteurs de l'industrie du génie-conseil québécois.

La Commission souligne notamment le rôle accru que pourrait jouer l'Ordre des ingénieurs du Québec afin de prévenir et de détecter les pratiques que la Commission a mises en lumière.

La Commission constate que le Québec est la seule juridiction au Canada à ne pas permettre à un ordre professionnel d'imposer des sanctions disciplinaires à une société offrant des services professionnels en génie et à ne limiter son pouvoir de contrôle qu'aux ingénieurs en tant qu'individus. Comme les ingénieurs exercent souvent leur profession au sein de sociétés par actions ou en nom collectif, la Commission s'inquiète de l'influence que les firmes peuvent avoir eue à l'égard du comportement de certains de leurs membres. À titre de solution possible, la Commission réfère aux règles prévalant dans les autres provinces et dans plusieurs États américains, où l'encadrement des firmes par les ordres professionnels s'effectue au moyen de cinq leviers, à savoir : 

  1. l'enregistrement obligatoire;
  2. l'émission de licences conditionnelle au respect de certaines règles;
  3. l'obligation de transmettre certaines informations;
  4. la mise en place de systèmes de conformité (notamment la possibilité d'audits par l'ordre professionnel);
  5. l'imposition de sanctions.

À cet égard, la Commission recommande au gouvernement de modifier le Code des professions du Québec pour que les firmes de services professionnels liées au domaine de la construction soient assujetties au pouvoir d'encadrement des ordres professionnels dans leur secteur d'activité.

La Commission déplore aussi que l'expertise interne au MTQ se soit érodée au fil des ans. Elle recommande de rééquilibrer le rapport de forces entre l'expertise interne des donneurs d'ouvrage et celle des firmes de génie-conseil afin de redonner aux donneurs d'ouvrage publics les coudées franches lorsque vient le temps de déterminer si des travaux doivent être réalisés à l'interne ou octroyés en sous-traitance.

La Commission recommande par ailleurs l'imposition d'une formation en éthique et en déontologie aux membres des ordres professionnels, notamment les ingénieurs, et d'améliorer la formation des administrateurs des ordres professionnels afin que ceux-ci aient les connaissances nécessaires pour exercer adéquatement leur rôle.

La Commission souligne l'importance de resserrer la qualité de la surveillance sur les chantiers afin d'éviter les situations de laxisme ayant permis l'autorisation d'« extras » ou d'avenants injustifiés sur les projets ayant connu des problèmes de collusion.

Notant le fait que les acteurs du génie-conseil qui œuvrent dans le domaine municipal déplorent l'utilisation de la formule du prix ajusté dans l'adjudication des contrats municipaux, la Commission recommande l'élaboration de règles d'adjudication de contrats adaptées à la nature des travaux.

Entreprises de construction

Dans le but de renforcer le régime  visant à assurer l’intégrité des marchés publics,  la Commission recommande de faire passer de 20 % à 10 % la part de l'entreprise que doit détenir un actionnaire pour être considéré parmi les dirigeants d'une personne morale et être pris en compte dans l'évaluation de l'intégrité de l'entreprise. Elle recommande aussi d'expliciter le pouvoir de la Régie du bâtiment du Québec d'évaluer l'intégrité des dirigeants détenant indirectement des parts dans une entreprise assujettie.

Les marchés publics

La Commission Charbonneau a relevé plusieurs causes à l'origine de l'émergence du maintien des divers stratagèmes qu'elle a repérés au cours de l'enquête.

Elle reconnaît que plusieurs causes sont intimement liées au processus de passation des marchés publics puisqu'il s'agit, selon les témoignages des représentants de l'OCDE, d'un secteur extrêmement vulnérable à la corruption qui présente un « risque fondamental » pour tous les pays du G20.

Il a été noté que la valeur importante des marchés publics constitue en soi un facteur de risque puisqu'il s'agit d'une cible de choix pour des activités de corruption et de collusion.

La Commission a relevé des failles importantes dans les stratégies d'approvisionnement, notamment l'absence d'expertise dans le domaine des approvisionnements, ce qui fait en sorte que certains organismes publics sont à haut risque de subir les effets d'ententes collusoires et de contribuer involontairement à les maintenir sur une longue période.

À titre d'exemple, on nous réfère au processus de contrats à tarif non négociable, dits « contrats tarifés » suivant lequel le MTQ détermine, pour chacune des usines qu'il a qualifiées et selon la localisation des travaux à réaliser, un prix de fabrication de pose des enrobés bitumineux et, ainsi, un territoire considéré comme étant concurrentiel. Procéder de cette façon fournit aux propriétaires de ces usines des informations précieuses qui leur permettent de convenir tacitement d'une entente de collusion prenant la forme d'un partage des territoires.

La prévisibilité des critères d'octroi des contrats publics favorise également la formation d'ententes collusoires puisque celles-ci reposent sur la capacité du cartel à contrôler de manière efficace les résultats des appels d'offres. Ainsi, l'utilisation répétitive de critères d'octroi prévisibles et bien connues, dont celui du plus bas soumissionnaire conforme, facilite, selon la Commission, l'organisation de cartels.

Il est quelque peu ironique de constater que le fort encadrement législatif et réglementaire du processus d'octroi des contrats publics qui prévaut au Québec, aux termes duquel les donneurs d'ouvrage publics sont tenus de respecter strictement les modes d'octroi et les règles d'adjudication des marchés publics, permet aux soumissionnaires de prévoir les résultats des appels d'offres. À titre d'exemple, lorsque les soumissionnaires savent que le contrat sera octroyé selon la règle du plus bas soumissionnaire conforme, ils peuvent facilement élaborer un stratagème de collusion où ils n'ont qu'à s'entendre sur le prix des soumissions pour décider du résultat de l'appel d'offres. La Commission ont souligné qu'un tel encadrement ne prévaut pas dans le secteur privé, où les règles sont déterminées par les donneurs d'ordre privé. Ces derniers peuvent, s'ils sont d'avis que le processus a donné un résultat anormal ou insatisfaisant, tenter de négocier avec les soumissionnaires, ce qui rend la prédiction par les soumissionnaires du sort de l'appel d'offres beaucoup plus incertaine ou aléatoire.

Ainsi, la Commission estime que la législation, la réglementation et la constance des pratiques d'octroi de plusieurs donneurs d'ouvrage publics dans le temps a facilité le développement et le maintien des stratagèmes de collusion observés. Au niveau municipal, alors que les règles laissent une certaine marge de manœuvre aux donneurs d'ouvrage municipaux qui permet l'application de critères autres que le prix dans le choix du cocontractant, force est de le constater que les municipalités ne s'en prévalent que rarement.

Une autre cause identifiée est la pression exercée par le mode de sélection. La règle de l'octroi au plus bas soumissionnaire conforme place encore une fois le soumissionnaire face à un dilemme : plus la marge de profit qu'il souhaite est élevée, plus sa soumission risque d'être rejetée à la faveur de celle d'un concurrent disposé à diminuer son prix. Conséquemment, dans un marché concurrentiel, les soumissionnaires vont tendre à réduire au minimum leur marge de profit afin d'accroître leurs chances de remporter un appel d'offres. La Commission constate que la pression créée par un tel système incite des entrepreneurs à mettre en place un stratagème afin de récupérer leur profit escompté soit, par exemple, en réclamant des extras justifiés ou non, soit en réduisant la qualité des travaux effectués, soit en corrompant un surveillant de chantier. À plus long terme, les soumissionnaires peuvent être tentés de mettre sur pied un système de collusion, d'abord pour minimiser leurs pertes puis, à plus long terme, pour se garantir des marges de profit stables qui peuvent se révéler parfois très importantes.

Les délais souvent insuffisants pour la réception des soumissions ont également été identifiés comme une autre cause de collusion. Les acteurs publics corrompus peuvent exiger des délais déraisonnablement courts pour le dépôt des soumissions dans le but de réduire la concurrence et d'avantager une entreprise détenant des informations privilégiées. De plus, les modifications substantielles et tardives au projet, souvent décrites par voie d'addenda sans que les délais pour le dépôt des soumissions ne soient ajustés en conséquence, ont le même effet. Le dossier des compteurs d'eau de Montréal a été cité comme exemple d'une telle pratique qui a exclu du processus d'appel d'offres le consortium formé par SNC-Lavalin, Gaz Métro Plus et Suez Environnement.

Un autre aspect des appels d'offres qui ouvre la porte aux abus concerne les comités de sélection. La Commission a relevé que la formation des comités de sélection ne faisait l'objet d'aucun encadrement législatif ou réglementaire significatif, ce qui peut donner lieu à des conflits d'intérêts et à des problèmes d'ingérence indue dans le processus décisionnel.

Bien que, depuis 2010, les municipalités doivent obligatoirement se doter d'une politique de gestion contractuelle pouvant comprendre des dispositions encadrant les conflits d'intérêts dans le cas des comités de sélection, la Commission a constaté que le recours à ce cadre était l'exception plutôt que la règle.

Finalement, la diffusion de certains renseignements par les donneurs d'ouvrage peut rendre ces derniers vulnérables aux stratagèmes illégaux. En fait, la divulgation de certaines informations par souci de transparence expose les donneurs d'ouvrage aux pratiques douteuses. La diffusion sur demande de la liste des preneurs des cahiers de charges ou des documents d'appel d'offres facilite la circulation de l'information au sein des groupes d'entreprises qui souhaitent organiser une entente collusoire. Il en est de même pour ce qui est de la diffusion du coût estimé des travaux. La Commission révèle qu'il était notoire que le montant du cautionnement exigé par la Ville de Montréal pour ses appels d'offres équivalait à 10 % du coût estimé des travaux. En révélant le montant de la caution demandée, la Ville se trouvait à publier le montant qu'elle s'attendait à payer pour les travaux, ce qui, bien évidemment, pouvait être utilisé par un groupe d'entreprises complices pour convenir des soumissions à déposerr

Conclusion

Ce rapport offre une lecture fascinante pour quiconque intéressé ou participant dans l’industrie de la construction. Les conclusions et recommandations de la conclusion feront sûrement l’objet de plusieurs discussions et analyses au cours des prochaines semaines et les diverses parties prenantes de l’industrie de la construction les passeront au peigne fin pour identifier les domaines et pratiques qui requièrent des changements ou adaptations.

L’étendue à laquelle les recommandations seront mises en œuvre par le Gouvernement en ce qui a trait au régime des marchés publics et des procédures des donneurs d’ordre pour les projets de construction est à suivre mais les révélations, conclusions et recommandations de la Commission devraient offrir la motivation et justification requises pour agir promptement et résolument.