Wanneer een onderneming failliet dreigt te gaan en wordt overgenomen, moet razendsnel worden gehandeld. Ook bij een doorstart (van delen) van een onderneming is vaak grote haast geboden. In die gevallen is het voor zowel de curator als de verwervende onderneming zaak na te gaan of die transactie dient te worden gemeld bij de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”). In de zorgsector zal vaak ook voorafgaande goedkeuring van de Nederlandse Zorgautoriteit (“NZa”) moeten worden verkregen. Het niet of niet tijdig melden bij ACM en, of de NZa kan een forse boete opleveren.

Meldingsplicht bij ACM

In de Mededingingswet (“Mw”) worden drie soorten concentraties onderscheiden: de fusie, een overname en de oprichting van een joint venture. Ondernemingen zijn op grond van de Mw gehouden een concentratie te melden wanneer de betrokken ondernemingen de omzetdrempels uit de Mededingingswet halen. Dat betekent dat in het voorafgaande kalenderjaar: (i) de wereldwijde gezamenlijke omzet van de betrokken bedrijven ten minste € 150 miljoen bedraagt en, (ii) minstens twee van de betrokken ondernemingen in Nederland een omzet van tenminste € 30 miljoen hebben behaald. Is de omzet veel hoger dan kan sprake zijn van de verplichting de concentratie niet bij ACM, maar bij de Europese Commissie te melden.

Een bij ACM meldingsplichtige concentratie mag eerst tot stand worden gebracht nadat de standstill-periode is verstreken. Die periode verstrijkt ófwel als ACM een positief besluit heeft genomen ófwel als een periode van vier weken is verstreken na indiening van de melding zonder dat ACM een besluit heeft genomen (behalve indien de beslissingsperiode is opgeschort door het stellen van vragen). Indien niet of niet tijdig bij ACM wordt ingediend is sprake van ‘gun jumping’. ACM kan in dat geval aan de koper(s) een boete opleggen van € 450.000, of, indien dat meer is, tien procent van de omzet van de onderneming.

Ook de overname van onderdelen van een (gefailleerde) onderneming kwalificeert in principe als een concentratie. Worden daarbij de omzetdrempels uit de Mw gehaald dan dient een dergelijke overname te worden gemeld bij ACM. Dit kan ook zien op de overname van een klantenbestand. Dit volgt bijvoorbeeld uit het besluit van ACM ten aanzien van de concentratie van DAS rechtsbijstand en LAR rechtsbijstand. DAS wilde het klantenbestand van LAR (tezamen met bepaalde activa) overnemen. Volgens ACM vormden deze activa tezamen een bedrijfsonderdeel waaraan omzet kan worden toegerekend. Omdat dus sprake was van de overname van een deel van een onderneming waarbij de omzetdrempels werden gehaald, kwalificeerde de transactie als een bij ACM meldingsplichtige concentratie.

Ontheffing standstill-verplichting

De standstill-verplichting geldt ook in geval een (deel van een) failliete onderneming wordt overgenomen. Een dreigend faillissement vormt geen uitzondering voor de verplichting een concentratie bij ACM te melden wanneer de relevante omzetdrempels uit de Mw worden gehaald. Wel geldt dat ACM bij de dreiging van een faillissement of bij surséance van betaling een ontheffing van de standstill-verplichting kan verlenen. Aan een ontheffing kan ACM voorschriften verbinden. Dat deed ACM bijvoorbeeld in het geval van de overnamevan ‘t LangeLand Ziekenhuis door de Reinier Haga Groep. In dat geval mogen de betrokken ondernemingen de concentratie alleen met inachtneming van die voorschriften tot stand brengen.

Wanneer ACM een ontheffing verleent, is de zaak nog niet afgerond. Er wordt immers uitsluitend vanwege redenen van spoedeisendheid een ontheffing van de standstill-verplichting verleend. Dat houdt dus nog niet in dat ACM ook inhoudelijk gezien akkoord is met de concentratie. Daarvoor dient ACM dan nog een apart besluit te nemen. Om die reden kan het soms praktischer zijn om niet eerst een ontheffingsverzoek bij ACM in te dienen, maar te kiezen voor een snel meldingstraject. Die procedure kan korter en minder kostbaar zijn dan wanneer eerst een ontheffing wordt gevraagd. De ervaring leert dat ACM – indien voorzien van de juiste informatie – in staat is om binnen zeer korte termijn een besluit te nemen. Een bijkomend voordeel van deze aanpak is dat in dat geval ook geen vergoeding van € 2.325,-  aan ACM verschuldigd is voor het nemen van een ontheffingsbesluit.

Zorgsector

Voor de zorgsector gelden verlaagde omzetdrempels. Daardoor is bij een concentratie in de zorg al snel sprake van een bij ACM meldingsplichtige transactie. Bovendien moet bij concentraties in de zorgsector ook rekening worden gehouden met de zorgspecifieke fusietoets van de NZa. Bij de zorgspecifieke fusietoets gelden geen omzetdrempels. Er is sprake van een meldingsplicht bij de NZa, zodra sprake is van: (i) een concentratie in de zin van Mw waarbij, (ii) één van de betrokken ondernemingen kwalificeert als zorgaanbieder in de zin van art. 1 onder c Wet marktordening gezondheidszorg die, (iii) in de regel met 50 personen of meer zorg doet verlenen. Als gevolg van deze lage drempel dienen concentraties in de zorg doorgaans in ieder geval gemeld te worden bij de NZa. De NZa kan een boete opleggen bij niet (tijdig) melden van € 500.000 of tien procent van de omzet van de onderneming indien dat meer is. Voor het geval van een dreigend faillissement geldt bij de NZa in grote lijnen een vergelijkbaar regime als bij ACM.

Boetes bij gun jumping

Wordt een meldingsplichtige concentratie niet gemeld bij de NZa en, of ACM dan kunnen zij een boete opleggen voor gun jumping. De bevoegdheid van ACM tot het opleggen van een boete verjaart vijf jaar nadat de overtreding plaats had het totstandbrenging van de concentratie zonder dat dit voornemen aan ACM is gemeld). Mocht ACM voor het verstrijken van deze termijn vaststellen dat sprake is van een ten onrechte niet gemelde concentratie dan komt de eventuele boete uitsluitend ten laste van de koper (en dus niet van de verkoper) indien de koper uitsluitende zeggenschap verkrijgt. Zo legde ACM een boete op van €500.000 aan Motorhuis wegens het niet tijdig melden van een concentratie. De praktijk leert dat toezichthouders via de media transacties in de gaten houden. Berichtgeving over een doorstart bij faillissement zou dan ook de vraag kunnen oproepen of sprake is van een niet (tijdig) gemelde concentratie. Ondernemingen en curatoren doen er dan ook goed aan tijdig na te gaan of een transactie gemeld moet worden en of een ontheffing uitkomst biedt.