§ 17 Nr. 8 Absatz 2 VOB/B 2002 ist dahingehend auszulegen, dass der Auftraggeber eine als Sicherheit für Mängelansprüche erhaltene Bürgschaft nach Ablauf der 2-jährigen Sicherungszeit nicht (mehr) zurückhalten darf, wenn  diese  Mängelansprüche  verjährt  sind, und der Auftragnehmer die Einrede der Verjährung erhebt, so der BGH in einem Urteil vom 09.07.2015 – VII ZR 5/15.

Ein Auftraggeber beauftragte einen Auftragnehmer mit der Anbringung von Fassadenelementen. Die VOB/B wurde vereinbart. In dem Bauvertrag wurde zudem ein 5 %-iger Sicherheitseinbehalt vereinbart, der gegen Vorlage einer unbefristeten Gewährleistungsbürgschaft ausbezahlt werden sollte. Hinsichtlich der Gewährleistung war im Vertrag Folgendes bestimmt: „Die Gewährleistung ist geregelt nach 1. VOB, 5 Jahre und 2 Wochen“. Die Abnahme erfolgte zum 30.11.2005. 2009 rügte der Auftraggeber den mangelhaften Schallschutz. 2014 klagte der Auftragnehmer schließlich auf Rückgabe der Gewährleistungsbürgschaft.

Zu Recht. Der Auftragnehmer kann vom Auftraggeber die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde nach § 17 Nr. 8 Absatz 2 VOB/B 2002 an sich verlangen. Im Bauvertrag war keine ausdrückliche Vereinbarung getroffen, zu welchem Zeitpunkt die Mangelbürgschaft zurückzugeben ist. Der Auftraggeber ist nicht mehr berechtigt, die Bürgschaftsurkunde zurückzu- halten, nachdem die 2-jährige Sicherungszeit abgelaufen ist und sich der Auftragnehmer auf die Verjährung der Mängelansprüche berufen hat. Zwar kann auch nach Ablauf der 2-jährigen Sicherheitszeit die Bürgschaft noch zurückgehalten werden, wenn Mängelansprüche bestehen. Dies folgt aus dem Sicherungszweck einer Gewährleistungsbürgschaft. Steht aber fest, dass Mängelansprüche verjährt sind und beruft sich der Auftragnehmer auch auf die Verjährung, besteht kein Zurückbehaltungsrecht an der Gewährleistungsbürgschaft. Der Zweck einer als Sicherheit gestellten Mangelbürgschaft entfällt regelmäßig, wenn Mängelansprüche nicht mehr durchsetzbar sind, weil Verjährung eingetreten ist.