Le 29 octobre 2015, la Cour suprême du Canada (la « CSC ») a autorisé le pourvoi de la décision rendue dans l’affaire University of Calgary v. JR. La Cour d’appel de l’Alberta y avait conclu que l’Office of the Information and Privacy Commissioner (l’« OIPC ») de l’Alberta ne détenait pas, aux termes de la Freedom of Information and Protection of Privacy Act (la « FOIPPA »), le pouvoir d’ordonner à un organisme public de produire des documents visés par une revendication du privilège du secret professionnel de l’avocat. Cette décision avait fait l’objet de notre Bulletin Blakes d’avril 2015 intitulé Privilege Rules: Solicitor-Client Privilege Held Sacrosanct by Alberta Court of Appeal.

JURISPRUDENCE

En 2008, la CSC avait conclu dans l’affaire Canada (Commissaire à la protection de la vie privée) c. Blood Tribe Department of Health (l’« affaire Blood Tribe ») que le commissaire à la protection de la vie privée du Canada ne peut obliger une personne à produire des documents à l’égard desquels est invoqué le privilège du secret professionnel de l’avocat.

À la suite de cette décision, et comme nous l’avons mentionné dans notre Bulletin Blakes d’août 2012 intitulé Alberta Privacy Commissioner Upholds Privilege in Access Decision, l’OIPC était d’avis qu’à cause des différences fondamentales avec les lois fédérales sur la protection de la vie privée, il était néanmoins habilité, en vertu des lois albertaines sur la protection de la vie privée des secteurs public et privé, d’exiger que lui soient produits les documents visés par une revendication du privilège du secret professionnel de l’avocat en vue de vérifier le bien-fondé de la revendication. L’OIPC a fait paraître un protocole sur la prise de décisions concernant le privilège du secret professionnel de l’avocat (Solicitor-Client Privilege Adjudication Protocol) dans le but de guider les organisations qui souhaitent revendiquer ce privilège dans le cadre de différends liés à la confidentialité des renseignements.

Dans le même ordre d’idées, les tribunaux de plusieurs ressorts canadiens ont conclu que, contrairement au commissaire à la protection de la vie privée fédéral, certains homologues provinciaux de ce dernier peuvent réclamer la production de documents visés par une revendication du privilège du secret professionnel de l’avocat pour vérifier le bien-fondé de la revendication. Voir School District No. 49 (Central Coast) v. British Columbia (Information and Privacy Commissioner) et Newfoundland and Labrador (Information and Privacy Commissioner) v. Newfoundland and Labrador (Attorney General). Après que la décision a été rendue dans la deuxième affaire ci-dessus en 2011, l’assemblée législative de Terre-Neuve-et-Labrador a modifié les lois de la province par l’entremise du projet de loi 29 (An Act to Amend the Access to Information and Protection of Privacy Act) afin de dispenser expressément le commissaire à la protection de la vie privée du pouvoir de déterminer si le privilège du secret professionnel de l’avocat est revendiqué à bon droit.

UNIVERSITY OF CALGARY V. JR

L’affaire University of Calgary v. JR a été la première à être portée devant les tribunaux pour contester le pouvoir de l’OIPC de l’Alberta d’exiger la production de documents à l’égard desquels est invoqué le privilège du secret professionnel de l’avocat. Dans cette affaire, une ancienne employée de l’Université de Calgary avait demandé à l’université le droit d’accès à des renseignements personnels la concernant et que celle-ci avait en sa possession. Cette dernière a refusé de fournir un exemplaire non caviardé de certains documents aux fins d’examen par l’OIPC, revendiquant le privilège du secret professionnel de l’avocat. L’OIPC a alors émis un avis visant la production de documents en vertu des paragraphes 56(2) et (3) de la FOIPPA. Le paragraphe 56(3) de cette loi prévoit que l’OIPC peut obliger tout organisme public à produire un document, et ce, malgré tout privilège reconnu par le droit de la preuve.

La Cour d’appel de l’Alberta a conclu qu’afin que soit réfutée la présomption selon laquelle le corps législatif n’a pas l’intention d’autoriser une violation du privilège du secret professionnel de l’avocat, le libellé de la loi doit être clair, explicite et précis. Au paragraphe 48 de sa décision, elle explique [TRADUCTION] « qu’il est nécessaire que le libellé soit tout à fait clair, de sorte que l’intention sous-jacente du législateur soit totalement explicite. Il doit donc être fait expressément référence au privilège du secret professionnel de l’avocat. »

La Cour d’appel de l’Alberta a jugé que le libellé du paragraphe 56(3) de la FOIPPA n’était pas assez clair, explicite et précis pour autoriser le commissaire à exiger la production de documents à l’égard desquels un organisme public invoque le privilège du secret professionnel. Conclure autrement reviendrait à inférer indûment que l’ordonnance générale visant la production de documents « en dépit de tout […] privilège reconnu par le droit de la preuve » comprend implicitement le privilège du secret professionnel de l’avocat.

CONCLUSION

En autorisant le pourvoi, la CSC aura l’occasion unique de statuer une fois pour toutes sur le pouvoir des commissaires à l’information et à la protection de la vie privée provinciaux d’exiger la production de documents visés par une revendication du privilège du secret professionnel de l’avocat, tout comme elle l’a fait pour le commissaire à la protection de la vie privée fédéral dans l’affaire Blood Tribe. Le dénouement du pourvoi revêt donc une importante cruciale pour les conseillers juridiques, les tribunaux et les commissaires à la protection de la vie privée d’un océan à l’autre.