简介

小李是一家中国大型企业的内部法律顾问,正参与公司与一家卡塔尔公司之间的跨国交易。此时已是周四深夜十一点半,小李仍在准备相关合同的最终签署版,以便公司的董事总经理可以按时于次日与对方在多哈签署该份文件。

当小李审阅至合同尾端的“争议解决”条款时,发现按照该条款约定,争议将提交卡塔尔法院。对此,小李并不感到十分满意,他认为仲裁可能更好。由于时间有限,小李就采用了之前在卡塔尔合同中使用过的有关于仲裁的“格式化”条款,其约定很简单,争议应当提交“多哈仲裁”。

似曾相识?

使用格式化仲裁条款可能确实难免,但万一真的仲裁,这么做可能陷自己于危险境地。 以上述情形为例,如果双方之间后来产生争议,这一格式化条款可能意味着争议必须提交临时仲裁,由卡塔尔法院管理。此举会引发一系列全方位的潜在问题,包括该仲裁条款的可执行性、仲裁采用的程序规则以及裁决本身的可执行性。为律师、证人和仲裁庭成员安排签证也可能会遇到麻烦,更遑论上述所有人员飞往多哈的差旅成本。

在本文中,我们将审视仲裁条款的若干要素,拟定仲裁条款时需要考虑哪些因素,并为您提供如何拟定有效仲裁条款的五则“最佳贴士”。

仲裁条款的要件

为拟定有效仲裁条款之目的,理解下述概念至关重要:

1. 机构仲裁和临时仲裁

以仲裁方式解决合同项下的争议,当事人可选择的仲裁方式分为两种 – 机构仲裁和临时仲裁。 简言之,机构仲裁系指交由一家获得公认的仲裁机构——如国际商会仲裁院(ICC)、新加坡国际仲裁中心(SIAC)或中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)——管理的仲裁。仲裁机构均备有各自的仲裁规则,负责委任仲裁庭及仲裁管理事宜。

临时仲裁系指并非是由专门仲裁机构管理的仲裁,仲裁庭的选择交由仲裁双方自行安排。

2. 仲裁庭

大多数仲裁的仲裁庭一般由一名或三名仲裁员组成。若双方已约定机构仲裁,又出现各方未能在合同中约定仲裁员人数且无法就此达成一致的情形时,仲裁机构的规则通常会有默认条款应对这一局面。

3. 程序规则

大部分仲裁机构会颁布仲裁规则,规定仲裁庭的委任和仲裁的程序。 多数情况下,程序规则可赋予仲裁庭广泛的自由裁量权,以确定仲裁中各类程序步骤的方式和时间,诸如仲裁诉请的提交、文件和证人证言的交换以及开庭排期等。

若是临时仲裁,适用的程序规则则由双方自行约定。这类案件中,双方可以约定制定自己的规则,或采用《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》等国际公认规则。

4. 仲裁场所

仲裁场所系指仲裁实际开庭的物理场所。

5. 仲裁地

在仲裁条款的各要件中,仲裁地一直最令人费解。简言之,仲裁地系指仲裁的“法定地点”。 仲裁地的重要性在于它决定以下问题:

  1. 管辖仲裁程序法。在某些法域有仲裁法律,包含强制性条款,用以约束诸如仲裁员免职、仲裁庭与双方的一般义务、裁决执行或基于缺乏实质管辖权或严重违规对裁决提出异议等事项。在其他法域,则未必有类似法律,或其法律相当粗疏;
  2. 哪个法院可以监督仲裁。如果仲裁进程中出现程序问题——如因仲裁员身故、受伤或利益冲突而必须更替或仲裁庭犯下严重程序错误——而仲裁庭无法解决,仲裁地将确定问题由哪个法院解决。
  3. 裁决的“国籍”

试举一例,如果某仲裁的仲裁地为上海,则中国法将是该仲裁的程序法,上海法院将有权对该案进行监督,为执行之目的,该裁决将是一个中国的裁决。

虽然仲裁地和仲裁场所往往会在同一国家,但并非总是如此,而且这也不是强制规定。例如,仲裁场所位于香港,而仲裁地却在新加坡。这意味着仲裁将会在香港开庭,但新加坡法将是仲裁的程序法,新加坡法院有权对仲裁进行监督且,为执行之目的,裁决为新加坡裁决。

6. 语言

仲裁语言涉及程序的方方面面,包括双方的诉请、文件和言辞证据的呈递以及裁决本身。这是重要问题,特别是在双方并不使用同一种语言的情况下。例如,如果某中国公司与某英国公司订立合同并约定仲裁语言为英文,则所有文书均应为英文,所有中文文件都必须译成英文,而且开庭时需为不会说英语的中国证人配备翻译。

起草有效条款

起草仲裁条款时往往无从下笔。上述全部要素如何才能斗榫合缝?据我们以往经验,关键问题如下:

1. 可执行性

起草仲裁条款时的首要问题是:我希望仲裁裁决确定可以执行吗?如果是肯定答案,则您需要的条款应当可以直接通往执行之路。而这又取决于对方资产所在地。如果对方在几个法域内皆拥有资产,那么在一个已签署《关于承认及执行外国仲裁裁决的纽约公约》(以下简称“《纽约公约》”)的中立法域内进行仲裁将会是一个明智的选择。由于有156个国家共同签署了《纽约公约》,在同时身为签署国的中立法域进行仲裁将保证仲裁执行时具有最大灵活性。例如,一家中国公司与一家在英国、马来西亚和澳大利亚均有资产的英国公司缔约,如果中国公司希望选择香港或新加坡作为仲裁地,根据《纽约公约》,裁决可以在上述任一法域内作为外国裁决获得执行。

如果对方仅在一个法域拥有资产,则需要对该法域详加了解。某些法域,诸如越南、沙特阿拉伯以及——在一定程度上——中国,在执行海外裁决方面的记录参差不齐。在这些法域,若双方选择将当地约定为仲裁地并且将争议提交给当地的仲裁中心进行仲裁,则可能会提升仲裁裁决被顺利执行的机率,因为执行法院更加了解当地仲裁中心。如果将争议提交给当地法院审理便可直接获得判决执行,特定情况下放弃仲裁亦不失为上策。在许多中东法域,仲裁裁决必须先经由法院批准方可执行。批准程序可能耗时数月,甚或数年,才能最终承认并执行仲裁裁决(如果最终能成功的话)。如果对方仅在该法域拥有资产,那么与其斥资仲裁并面临前途未卜、旷日持久的批准程序,直接诉诸法院可能反而是上策。

2. 成本

成本是我们在起草仲裁条款时需要考虑的重要因素。仲裁是一种昂贵的争议解决(一般比诉讼要昂贵)方式,如果未能正确起草仲裁条款,成本会显著攀升。根据我们以往经验,可以通过以下途径实现成本最小化:

  • 选择机构仲裁,而不是临时仲裁;
  • 选择一家在受案效率和委任得力仲裁庭方面具有优良记录的机构;
  • 选择对仲裁友好的仲裁地——这会确保您申请的仲裁将由得力的法院进行监督,并辅以经过实践检验的仲裁法的支持;
  • 选择一名而不是三名仲裁员——通常情况下,双方会希望选择一个由三名仲裁员组成的仲裁庭,以尽量减少“欺诈”或出现对己方存在偏见的仲裁员的风险。但是,如果合同相对简单并且/或价值较低,则一名仲裁员应当足以胜任。如果仲裁条款约定在知名机构中心进行机构仲裁,委任不合适的仲裁员出现的风险应当较低;
  • 选择便利的仲裁场所 —律师、证人和仲裁庭成员飞往仲裁场所开庭的旅费和住宿费用总额可能会相当可观。因此,在选择仲裁场所的时候,应当尽量避免选择不方便前往且路费昂贵或者存在任何签证限制的城市;
  • 选择常用语言作为仲裁语言 — 当选择仲裁语言的时候,通常应当考虑选择一个翻译费用相较最低的语种。

3. 程序公正

仲裁的主要优势之一,在于在对当地法院专业程度和中立性存有担忧时,仲裁为双方解决争议提供了替代途径。然而,将争议提交仲裁不能绝对保证仲裁庭的能力或中立性。若有疑问,最稳妥的做法是选择机构仲裁而非临时仲裁,并且选择一家在委任经验丰富、立场中立的仲裁庭方面具有良好信誉的机构。

其他有待考虑的要点

  • 费用

一些仲裁机构在其制定的仲裁规则条款中赋予了仲裁庭裁定败诉方向胜诉方赔偿相关法律费用的权力,其他仲裁机构则没有。如果您想在仲裁时获得要求被申请人赔偿法律费用的权力,那需要首先检视有关仲裁规则里是否包含该等条款。如果没有,您则有必要将仲裁胜诉方有权要求败诉方赔偿法律费用的内容进加到仲裁条款里,而不是依赖于设想仲裁庭本身有权作出如此裁决。

  • 阶梯式仲裁条款

阶梯式仲裁条款系指约定双方将争议提交仲裁之前,首先进行“友好协商”和/或调解。此举近年来比较普遍。然而,如果该等条款随意起草,则可能由于没有明确和解协商的截止期限或程序而引发诸多问题。若被申请人意图拖延争议解决进程,往往能利用该等随意起草的条款来争取更多的时间。如果希望尽可能快速让争议进入仲裁程序,则最好要规避这类条款。若有意与对方开展有关和解的讨论,则可以随时进行。无需要在合同中加入类似条款。

  • 准据法

起草仲裁条款时,区分仲裁规则与准据法极为重要。仲裁规则是有关于仲裁程序方面的,例如仲裁庭的组建、证言和证据的交换以及裁决的宣布等。准据法系指被应用到裁决争议中基础法律问题的实体法。众多业内的法务总监都认为准据法对一份协议而言至关重要。在我们看来,准据法固然有其重要性,但更重要的是确保仲裁条款既可得到有效执行,又能保障仲裁程序的效率与公正。如果确实需要就争议解决条款中的某些内容向对方作出妥协时,在多数情况下,与其就法庭和仲裁地让步,不如放松对准据法的立场。

最佳贴士

起草仲裁条款可能遇到陷阱,一步走错就会靡费公司的时间和资金。胡乱起草仲裁条款,结果是使仲裁深陷不友好法域或仲裁条款被宣告不可执行或者裁决无效,这些都是我们亲眼目睹的案例。鉴于这一背景,以下我们谨为您提供关于如何拟定有效仲裁条款的五则最佳贴士:

  1. 若有疑问,请避开临时仲裁,选择选择机构仲裁,并请选择一家在受案效率和委任得力仲裁庭方面具有优良记录的机构;
  2. 无需另起炉灶。如果选择机构仲裁,请使用该仲裁机构推荐的仲裁条款。多数知名仲裁中心均有其���荐使用的仲裁条款,您可以将该等条款纳入合同,并可轻松修改仲裁地、仲裁场所、语言或仲裁员人数;
  3. 简单为上。不要使用部分争议仲裁部分争议诉讼的混合型条款。复杂的条款引发不确定性,不确定性引发争议,徒增当事人的时间和额外费用;
  4. 选择便利的仲裁场所。仲裁场所无需要与仲裁地相同,但如果相同会较为便利。
  5. 请牢记 — 无法执行的仲裁裁决分文不值。选择仲裁地时,请选择一个能给您最大机率强制执行对方资产的地点,无论这些资产位于何处。

如果不确定仲裁条款是否恰当,可以向经验丰富的仲裁律师咨询,以备参考。鉴于随意起草的仲裁条款可能会造成昂贵的后果,与其亡羊补牢,不如三思而后行。