Parmi les facteurs déterminant le choix du mode de résolution des différends, les coûts inhérents à l’arbitrage sont un problème récurrent pour les conseils.

Quelques éléments de contexte

En 2014, 791 nouvelles demandes d’arbitrage ont été enregistrées au Secrétariat de la CCI, portant à 1523 le nombre d’affaires en cours[1]. Les trois quarts des nouvelles affaires ont un caractère international, les cas multipartites (au moins trois parties impliquées) représentant un tiers des différends[2]

S’agissant de la constitution du tribunal arbitral, sur soixante demandes de récusation d’arbitres pour manque d’indépendance ou d’impartialité, seules cinq ont été retenues par la Cour de la CCI.[3]  

L’enjeu moyen des litiges en 2014 était de 63 millions de dollars. L’enjeu des litiges varie fortement ; dans 23,8% cas, l’enjeu financier était inférieur à un million de dollars alors que dans 8,6% des cas, sont en jeu des montants supérieurs à 100 millions de dollars. 

La durée moyenne d’un arbitrage est comprise entre 17 et 20 mois et les frais moyens exposés par les parties se situent entre 2.294.000 $ et 2.588.000 $. Les honoraires des conseils juridiques et leurs frais, les dépenses liées aux procédures d’administration de preuve (appel des témoins et missions d’experts) constituent 83% de la totalité de ces coûts de procédure.[4] 

Les délais excessifs et les coûts élevés de la procédure d’arbitrage conduisent ainsi un pourcentage significatif de sociétés à opter pour un accord pré-arbitral. La plupart des sociétés s’accordent à considérer qu’une procédure arbitrale internationale « prend trop de temps » et « coûte trop cher »[5]

Dans ce contexte, il est essentiel que les parties adoptent des réflexes aptes à réduire les coûts et la durée de la procédure arbitrale. Pour limiter les pertes de temps et d’argent, les parties peuvent adopter une bonne conduite procédurale pour contrôler les coûts en amont.

Le contrôle des coûts en amont

BIEN REDIGER SA CLAUSE D'ARBITRAGE 

La clause d’arbitrage est bien souvent rédigée à la fin des négociations contractuelles. Cette « midnight clause » ne doit pourtant pas être élaborée dans la précipitation, au risque d’une perte considérable de temps au moment de sa mise en œuvre. 

Les parties doivent porter une attention particulière à la façon dont la clause d’arbitrage est rédigée, afin d’éviter les clauses dites « pathologiques ». Ces clauses à la rédaction défectueuse sont malheureusement rencontrées en pratique et comportent des ambiguïtés qui peuvent faire obstacle au bon déroulement de la procédure arbitrale.  

La clause d’arbitrage doit également être détaillée, notamment en ce qui concerne :

Les délais  

Attention toutefois à ne pas être trop spécifique. Il est conseillé aux parties d’éviter de prévoir des limites de temps ou des calendriers de procédure, ces derniers pouvant ultérieurement générer des problèmes d’irrecevabilité. 

Le calendrier de procédure pourra être élaboré à une étape ultérieure, une fois la procédure engagée, et prévoir, par exemple, des dates pour la conclusion de l’acte de mission et pour les ordonnances de procédure. 

Les modalités de production de pièces et autres documents  

Pour ce faire, il convient de se référer aux orientations données par le Centre International de Résolution des Différends (ICDR). La division internationale de l’American Arbitration Association (AAA), a publié en 2008 des Lignes Directrices pour l’échange de documents.[6] 

Le nombre d’arbitres  

Selon l’enjeu du litige, les parties pourront prévoir que le tribunal sera composé d’un seul ou de trois arbitres. 

De manière générale, les litiges dont l’enjeu est inférieur à 5 millions de dollars pourraient être aisément traités par un seul arbitre (arbitre unique). 

La langue de la procédure  

Le choix préalable de la langue simplifiera énormément les premières étapes de la procédure. En ce sens, il est conseillé aux parties de déterminer si les documents, les rapports d’expertise et les déclarations des témoins devront et/ou ont besoin d’être traduits. Utiliser une langue commune réduira de façon significative les coûts et facilitera la communication inter partes et avec le tribunal arbitral. 

Le siège de l’arbitrage  

Les parties doivent prendre soin de choisir un siège de l’arbitrage adéquat au sens de la Convention de New-York, notamment en prenant en considération la loi de l’arbitrage du pays du siège pressenti et la loi locale de l’affaire. 

Un lieu d’arbitrage pratique pour les audiences évitera par ailleurs d’engendrer des coûts additionnels. A noter que le lieu où l’arbitrage se déroulera physiquement (réunions, audiences, etc.) ne doit pas nécessairement être le pays du siège de l’arbitrage.  

Les parties peuvent choisir d’adapter à leur convention d’arbitrage des clauses type, telles que le modèle de clause d’arbitrage proposé par la CCI[7]

La rédaction de la clause revêt une importance particulière, notamment dans le cadre d’un arbitrage ad hoc. Autrement, le recours à une institution arbitrale est conseillé dans la conduite d’arbitrages dont les enjeux financiers sont importants.

L’ENCADREMENT DE LA PROCÉDURE PAR UNE INSTITUTION ARBITRALE 

 Les institutions arbitrales ont pris des initiatives et mis en œuvre de nouvelles règles, témoignant de leur volonté d’alléger la procédure arbitrale en termes de temps et de coûts. 

Ainsi, le récent rapport de la CCI portant sur les décisions sur les coûts en arbitrage international publié en 2015 s’ajoute à son nouveau Règlement d’arbitrage entré en vigueur en 2012 et au rapport de la Commission d’arbitrage « Techniques pour maîtriser le temps et les coûts de l’arbitrage » publié la même année, qui constituaient déjà des instruments de maîtrise des coûts.

Le recours à une institution pour diligenter la procédure arbitrale a l’avantage de la facilité et d’un calendrier préétabli qui donne plus de visibilité aux parties, notamment en ce qui concerne les coûts qui seront à leur charge. 

L’institution guide les parties dans les étapes essentielles de la procédure. 

La demande d’arbitrage est facilitée 

Il est de plus en plus facile et rapide d’enregistrer une demande d’arbitrage auprès des institutions arbitrales. À titre d’exemple, le CIRDI (Centre International pour le Règlement des Différends relatifs à l’Investissement) a réduit d’un mois le délai d’attente pour enregistrer un dossier[8]

Depuis le Règlement CCI de 2012, la demande d’arbitrage (RFA)[9] doit comporter davantage d’informations qu’auparavant, et si besoin, les parties peuvent contester la clause d’arbitrage directement devant le tribunal[10]. Cela constitue un gain de temps considérable sur la suite de la procédure. 

Établir un calendrier de la procédure 

Dès l’élaboration de l’acte de mission, une conférence sur la gestion de la procédure est désormais requise par l’article 24(1) du Règlement CCI. L’objectif de cette conférence est justement de discuter des modalités les plus pratiques et utiles pour le bon déroulement de la procédure. 

Les parties qui communiqueront au préalable au tribunal arbitral un projet d’ordonnance de procédure pourront gagner du temps et éviter des coûts superflus. 

Définir les modalités de communication des pièces 

Les demandes de communication de pièces et les échanges de documents sont à prévoir au sein du calendrier de procédure qui pourra fixer une date-butoir pour la communication de nouvelles pièces. 

Limiter tant les échanges de mémoires que leur densité, fixer une méthode de transmission de documents pragmatique et adaptée (e.g. uniquement par voie électronique) font partie des éléments à ne pas négliger. 

L’article 3 du Règlement IBA sur l’administration de la preuve en arbitrage international établit clairement les caractéristiques que doit présenter une demande de production de documents. Les Lignes Directrices ICDR relatives aux demandes de communication de documents restreignent également la production de documents et la cloisonnent dans une procédure particulière. 

Désigner son arbitre 

Le choix de l’arbitre est probablement l’étape la plus importante dans un arbitrage. Un bon tribunal arbitral rendra toujours une bonne sentence. 

Une récente étude de la Queen Mary University fait état d’un souhait des parties d’être mieux informées par les arbitres du calendrier des délibérations et du rendu des sentences[11] . 

Cette information sera facilitée si les parties mesurent leur choix à l’aune tant de l’expérience des arbitres que de leur disponibilité. 

Pour ce faire, les parties peuvent solliciter l’assistance de la CCI ou l’autoriser à sélectionner et nommer le tribunal arbitral, la Cour de la CCI disposant d’un pouvoir direct de nomination des arbitres[[5]]url:#_ftn5 . L’institution, dans son nouveau Règlement, impose que le tribunal arbitral tienne compte, avec les parties, des conférences sur la gestion de la procédure[12]

En arbitrage d’investissement, la constitution du tribunal arbitral est désormais plus rapide, étant réduite à six semaines devant le CIRDI. 

Envisager une procédure simplifiée  

Dès que le dossier lui est remis, le tribunal arbitral peut ordonner des mesures conservatoires ou provisoires[13] sous forme d’ordonnance motivée ou de sentence. L’exécution de telles décisions pourra toutefois varier selon les formes qu’elles prennent. 

Dans le but d’obtenir des mesures conservatoires ou provisoires, le nouveau Règlement CCI offre également aux parties la possibilité de recourir à un arbitre d’urgence.[14] De telles mesures d’urgence sont également recevables avant la constitution du tribunal arbitral selon le Règlement CIETAC.

De nombreuses mesures peuvent ainsi être prises à l’initiative des parties en amont de l’audience, dans le but de limiter la durée et les coûts de la procédure arbitrale. Par ailleurs, les coûts peuvent être également recouvrés devant le tribunal arbitral : à lire dans un prochain article.