根据欧盟反垄断政策,任何满足欧盟经营者集中申报标准的经营者集中行为应当在实施集中前向欧盟委员会进行申报,从而无需向28个成员国相关部门进行申报。

满足以下两项经营者集中申报标准之一即触发强制性申报义务:

标准一:参与集中的所有经营者在全球范围内的营业额合计超过50亿欧元,并且其中至少两个经营者在欧盟境内的营业额均超过2.5亿欧元;但是上述经营者均在同一欧盟成员国境内的营业额占该经营者在欧盟境内的营业额三分之二以上的除外。

标准二:参与集中的所有经营者在全球范围内的营业额合计超过25亿欧元,其中至少两个经营者在欧盟境内的营业额均超过1亿欧元,参与集中的所有经营者在三个欧盟成员国的每一个成员国境内的营业额合计超过1亿欧元,并且至少两个经营者在该三个欧盟成员国境内的营业额均超过2500万欧元;但是上述经营者在同一欧盟成员国境内的营业额占该经营者在欧盟境内的营业额三分之二以上的除外。

无论适用以上哪一项申报标准,在买方营业额的计算方面,欧盟考察的是买方整个集团的营业额。在卖方营业额的计算方面,欧盟仅考察目标企业的营业额。

未履行申报义务的企业将面临最高可达整个集团营业额10%的罚款。并且,如果欧盟认定申报交易存在严重的限制竞争问题,那么其有权要求企业剥离相关资产或者解除交易。

在近期的EDF/中广核/NNB一案中,欧盟委员会第一次在中国买方营业额的计算方面,将国务院国有资产监督管理委员会(“国资委”)所属的多家国有企业的营业额进行合并计算。该案确立了一个非常重要的先例:当涉及到中国国有企业买方的时候,在国际并购和新设合营企业项目中是否需要向欧盟委员会或者其成员国进行经营者集中申报义务的问题上,需要考虑是否应当合并计算国资委下属其他中央企业的营业额。该案可能意味着未来将会有大量的中国企业作为买方的交易需要在欧盟层面进行申报。

申报交易基本情况:

申报交易主要包括法国电力公司(EDF)和中广核(CGN)通过设立合营企业最终共同控制多家NNB项目公司,进而由合营企业控制位于英国的三家核电厂的建设和运营。

欧盟委员会的相关分析:

欧盟《合并规则》(EU Merger Regulation)只适用于具有欧洲尺度的经营者集中,即必需有一定的来源于全球、欧盟或者成员国的营业额要求。在EDF/中广核/NNB案之前,由中国国有企业作为买方的集中行为无须合并计算国资委所属的其他中央企业的营业额来考察是否达到合并规则中的标准申报标准。这是因为通常情况下,买方作为中央企业自身的营业额便已经能够达到欧盟的申报标准。

在该案的审查决定中,欧盟委员会认为,如果两家或两家以上的中国国有企业可以不受其他中央企业或者国务院国资委的影响而进行自主决策,则它们能够不被视为“同为国资委控制的企业”。认定企业自主决策权的标准有(1)国有企业是否能够独立于政府制定战略决策、经营计划和预算;(2)政府是否可能协调或者促使协调商业行为。

对于上述第(1)项标准,欧盟委员会通过援引《中华人民共和国企业国有资产法》、《中央企业投资监督管理暂行办法》中的相关规定来证明中广核不享有独立于国资委的自主决策权。欧盟委员会指出,根据相关规定,国资委有权任免企业董事会成员和其他高管,并且“应当参与决定企业的重大决策等”。欧盟还在中国能源行业方面找到了的相似的具体证据。

对于上述第(2)项标准,欧盟发现国资委有权对能源行业尤其是核电行业中的协调进行影响。其中,欧盟委员会引用了如下证据:中国核电产业联盟创设的目的就是为了取得“协同效应”和“消除出口市场中的有害的和不正当竞争”。

根据以上判断,欧盟委员会最终认定:该案中,在计算营业额以判断是否达到申报标准时,应当合并计算由国资委控制的所有在能源行业活跃的国有企业的营业额。值得注意的是,这里欧盟并没有将行业限定在核电领域,即在该案中拟设立合营企业所要进行经营活动的行业,而是将计算营业额的相关行业认定为能源行业。令人怀疑的是,一家从事核电站建设和运营的企业和另一家只经营风力发电的企业之间会存在任何的协同。虽然欧盟并没有解释采取该立场的原因,但是这一决定无疑增加了该案中中广核方面的整体营业额,并且增加了该案达到欧盟申报标准的可能性。

因此,对德恒的客户而言,尤其是国有企业客户,未来的交易将更易触发欧盟的集中申报标准。其好处是无需在成员国的层面向28个欧盟成员国进行多个申报。然而不利的是,这可能意味着德恒的客户将更大范围地面临欧盟的审查。

反垄断法意义:

无论有意还是无意,最终,欧盟对该案的决定可能使得中国国有企业在欧盟的卡特尔责任方面存在以下两种重要的后果:

首先,鉴于欧盟试图将同一行业的中国的央企认定为国资委控制的同一“经济单元”,那么存在于国有企业之间的限制竞争的协议可能不会导致卡特尔责任。

但是另一方面,如果认定一家国有企业构成外国卡特尔中的一方,那么该国有企业应当承担的责任将被放大。即垄断责任一方最多可能被处以整体营业额10%的罚款,所以,如果一家国有企业从属于国资委,并且国资委在该行业还拥有其他企业,那么应当合计所有相关国有企业的营业额并以此来认定对卡特尔的处罚上限。因此,有来源于欧盟营业额的中国国有企业不应当对欧盟反垄断法掉以轻心,应当考虑设立反垄断合规计划。