Comme nous l’avions indiqué dans nos précédentes alertes, l’Assemblée Nationale avait adopté, en première lecture du projet de loi El Khomri, un amendement prévoyant la création d’une instance de dialogue entre franchiseur, franchisés et salariés, au sein des réseaux de franchise.

Saisi du texte, le Sénat avait purement et simplement supprimé ces dispositions et en deuxième lecture, l’Assemblée Nationale avait réintroduit l’article mais en en limitant la portée.

Le texte finalement adopté le 20 juillet 2016 en troisième lecture par l’Assemblée Nationale, brouillon dans sa rédaction, crée une version allégée de l’instance de dialogue dont l’existence même demeure très contestable. Très critiqué, cet article de la loi (désormais numéroté 64) a fait l’objet d’une saisine du Conseil Constitutionnel le 21 juillet 2016 par au moins soixante sénateurs.

L’instance de dialogue

L’instance de dialogue prévue par le texte est un comité présidé par le franchiseur, en présence de représentants des salariés et des franchisés.

L’instance est mise en place à l’initiative d’une organisation syndicale représentative au sein de la branche ou de l’une des branches dont relèvent les entreprises du réseau ou ayant constitué une section syndicale au sein d’une entreprise du réseau.

L’accord mettant en place l’instance de dialogue devra prévoir : (i) sa composition ; (ii) le mode de désignation de ses membres ; (iii) la durée de leur mandat ; (iv) la fréquence des réunions ; (v) les heures de délégation octroyées pour participer à cette instance et leurs modalités d’utilisation ; ainsi que (vi) la prise en charge des dépenses de fonctionnement de l’instance et d’organisation des réunions, ainsi que les frais de séjour et de déplacement.

A défaut d’accord, la loi prévoit les dispositions supplétives suivantes qui seront prochainement complétées par un décret en Conseil d’Etat : l’instance devra se réunir deux fois par an et le franchiseur devra prendre en charge l’ensemble des dépenses de fonctionnement de l’instance et d’organisation des réunions ainsi que les frais de séjour et de déplacement y afférents.

Quelles sont les attributions de l’instance de dialogue ?

L’instance de dialogue doit être informée :

  • des décisions du franchiseur de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs, la durée du travail ou les conditions d’emploi, de travail et de formation professionnelle des salariés des franchisés ;
  • des entreprises qui entrent et sortent du réseau.

Elle formule, à son initiative, et examine, à la demande du franchiseur ou du représentant des franchisés, toute proposition de nature à améliorer les conditions de travail, d’emploi et de formation professionnelle des salariés de l’ensemble du réseau ainsi que les conditions dans lesquelles ils bénéficient de garanties collectives complémentaires (risques de décès, d’incapacité, de chômage, et avantages telles que pensions et indemnités de départ…).

Il est à noter que l’obligation de reclassement figurant initialement dans le projet de loi, n’a finalement pas été retenue (étant précisé toutefois que la jurisprudence a déjà consacré cette obligation très critiquable).

Qui est concerné par ces dispositions ?

Sont concernés les « réseaux d’exploitants d’au moins 300 salariés en France, liés par un contrat de franchise mentionné à l’article L.330-3 du Code de commerce qui contient des clauses ayant un effet sur l’organisation du travail et les conditions de travail dans les entreprises franchisées. »

Il est à noter que le seuil de 300 salariés en France, qui inclut a priori les salariés du franchiseur et des franchisés, est sensiblement plus élevé que le seuil initial de 50 salariés, ce qui permettra aux réseaux naissants d’échapper au texte.

Ce seuil semble toutefois particulièrement bas – il avait d’ailleurs été, l’espace de 24 heures, fixé à 1.000 salariés par l’Assemblée Nationale en deuxième lecture – de sorte que de très nombreux réseaux installés sur le territoire français seront concernés.

Critique de la loi

Sur le fond, nous l’avons déjà écrit, ce texte pose un problème sérieux de compréhension du modèle de la franchise en créant un risque d’immixtion du franchiseur dans la gestion des franchisés (qui sont des commerçants indépendants) et un lien direct entre le franchiseur et les salariés des franchisés qui n’a aucun lieu d’être.

Les franchiseurs devront donc faire preuve d’une grande prudence quant à leur positionnement au sein de cette instance de dialogue qu’ils présideront, afin d’éviter l’immixtion dans la gestion sociale de leurs franchisés et un lien trop prononcé avec les salariés des franchisés.

Sur la forme, le texte est fort mal rédigé. D’abord, tout en se référant à l’article L.330-3 du Code de commerce (loi Doubin) qui a une portée générale et inclut les réseaux de coopérative, de licence, de concession etc., l’article 64 de la loi ne concerne que les seuls réseaux de franchise, ce qui crée une incertitude et un risque de contentieux relatif au champ d’application de cette obligation. En outre, s’il est appliqué à la lettre, il créera une distorsion de concurrence entre les réseaux de franchise, d’une part, et les autres formes de commerce en réseaux, d’autre part.

Enfin, s’agissant des têtes de réseau exploitant plusieurs enseignes différentes (comme c’est le cas notamment dans l’hôtellerie), le texte ne permet pas de savoir s’il faut raisonner par enseigne ou de manière globale.

Recours devant le Conseil Constitutionnel et entrée en vigueur

Le Conseil Constitutionnel a été saisi de l’inconstitutionnalité du texte par des sénateurs qui critiquent :

  • une atteinte à la liberté d’entreprendre. Les Sénateurs font en effet valoir que le texte limitera la liberté de gestion des franchisés, commerçants indépendants, qui devront accepter que leurs salariés participent à cette instance et en supportent – au moins partiellement – les charges. On peut ajouter que les franchisés risqueront de subir, dans les faits, si le franchiseur n’y prend garde, une immixtion dans leur gestion des ressources humaines ;
  • une atteinte au principe constitutionnel d’égalité, car le texte ne vise que les réseaux de franchise et crée de ce fait une différence de traitement avec d’autres formes de commerce organisées en réseaux : coopératives, concessions, licences de marque, etc. ;
  • une atteinte au Préambule de la constitution de 1946, lequel permet à tout travailleur de participer, par l’intermédiaire de délégués, à la détermination collective des conditions de travail et à la gestion des entreprises. Selon les Sénateurs, le texte violerait ces dispositions en créant une institution de dialogue et des institutions représentatives en dehors de toute entreprise et communauté de travail avec le franchiseur.

Le Conseil Constitutionnel devra rendre sa décision dans un délai d’un mois, soit au plus tard le 21 août 2016, date à laquelle le texte entrera en vigueur s’il n’a pas été déclaré contraire à la Constitution.

Il faudra ensuite attendre la publication d’un décret en Conseil d’Etat fixant les conditions d’application du texte pour pouvoir effectivement l’appliquer.