Desde los años 80 en España, las reestructuraciones empresariales en momentos de crisis han utilizado recurrentemente el criterio de la mayor edad (mayoritariamente a partir de los 55 años) como argumento legítimo para la selección de los trabajadores afectados por la medida extintiva. A ello ha contribuido significativamente la configuración institucional, que ha servido de pretexto y allanado los acuerdos con la representación de los trabajadores, haciendo menos traumática la pérdida del empleo a esas edades, al facilitar el acceso a una aceptable cobertura del sistema de protección social en los 10 o 15 años previos a la edad legal de acceso a la jubilación.

El derecho a no recibir un trato menos favorable por razón de la edad ha cedido irremediablemente ante la ventaja de un retiro anticipado (asociado con un merecido descanso) y subvencionado, aprovechando precisamente esas diversas combinaciones que la Ley ha ofrecido de la prestación de desempleo con el convenio especial de la Seguridad Social y la jubilación avanzada en sus distintas versiones (anticipada o parcial). Lo cual ha permitido mantener (sin trabajar) un buen nivel de renta hasta la jubilación, a la que se ha accedido posteriormente con penalizaciones asumibles o, incluso, sin ellas.

Durante estas décadas y hasta la aprobación de la Ley 27/2011, ninguna traba legal ni jurisprudencial ni sindical ni  en general de los trabajadores afectados ha surgido a que la mayor edad sea el único criterio de selección para afectar a estos trabajadores en los despidos colectivos.

Quizá, para esquivar posibles reproches por trato discriminatorio, muchas veces se ha utilizado el argumento de la adhesión voluntaria, al menos, formalmente.

Buscar el apoyo de las cuentas de la Seguridad Social ha tenido pues, todos estos años, el beneplácito de los poderes públicos, que enmarcaban esta regulación en las políticas activas de empleo, dirigidas en este caso a favorecer cierta transferencia a los jóvenes de los puestos de trabajo que dejasen vacantes los trabajadores de mayor edad.

Asimismo, en las ocasiones en las que los Tribunales se han pronunciado sobre trato discriminatorio por razón de edad, este modelo ha contado también con su apoyo, específicamente del Tribunal Constitucional (TC), que ha señalado que la edad, como factor al que alcanza la prohibición constitucional de discriminación, puede fundar un tratamiento diferenciado aunque deberán cumplirse rigurosas exigencias de justificación y proporcionalidad.

Este posicionamiento de los Tribunales precisa ahora ser releído a la vista de los recientes cambios normativos, especialmente desde la Ley 27/2011, tendentes a limitar tanto el acceso (ordinario o anticipado) a la pensión de jubilación (y a la prestación por desempleo) como la cuantía de la misma.

Recuérdese que el legislador español, acuciado por el temor a un futuro escenario demográficamente adverso, marcado por un desconocido fenómeno de envejecimiento masivo (que afecta a la generación del baby-boom), ha retrasado la edad ordinaria de jubilación y restringido las vías de jubilación anticipada total o parcial; ha incrementado el número de años cotizados para el cálculo de la pensión de jubilación; y ha introducido un nuevo índice de revalorización (factor de sostenibilidad) que reducirá la cuantía final de la pensión.

Paralelamente, ha introducido o agravado obligaciones económicas adicionales de la empresa en caso de despido colectivo que afecte a mayores de 50 años (aportación económica al Tesoro Público) y ha prohibido la jubilación forzosa y especial a los 64 años.

Estos cambios normativos suponen una transformación del modelo de transición desde el final de la vida laboral hasta la jubilación, cuyos efectos se sentirán masivamente en los próximos años. Pues bien, en este contexto de ajuste regulador, llamamos la atención sobre el hecho de que el TC ha tenido la oportunidad ya de actualizar su punto de vista en relación con la mayor edad y su utilización empresarial en orden a la extinción de contratos de trabajo.

Concretamente, el TC en su reciente Sentencia núm. 66/2015, de 13 de abril, concreta su doctrina tradicional al respecto al señalar que «…la selección de trabajadores (como afectados en un despido colectivo) en función de su edad próxima a la jubilación es un criterio adecuado y proporcionado siempre que se adopten medidas efectivas para evitar o minimizar los daños que la extinción de los contratos de trabajo produce en los afectados, de acuerdo con lo exigido por la propia legislación laboral…».

Y, en particular, considera el TC que son medidas efectivas suficientes a los efectos de superar el test constitucional de justificación y proporcionalidad de este trato diferenciado:

  1. La suscripción efectiva del convenio especial de Seguridad Social (art. 51.9 ET)
  2. La posibilidad de optar al subsidio de desempleo para mayores de 55 años
  3. La previsión en el acuerdo final del período de consultas de mejoras voluntarias de la prestación contributiva de desempleo

Es claro, por tanto, el mensaje del TC para estos tiempos de cambio: la mayor edad no actuará como límite a la libertad de la empresa de selección de los afectados por un despido colectivo, como sí lo hacen otras circunstancias o condiciones personales o sociales del trabajador, salvo cuando –ausente cualquier razón objetiva– la situación de desempleo resultante no encuentre en la Ley o en los compromisos de la empresa cierta protección económica que reduzca el perjuicio de una difícil reinserción laboral.

Encontrar en la Ley los mecanismos de protección social del trabajador de mayor edad será, pues, la mayor dificultad. Tal y como estamos confirmando a través de las últimas reformas en materia de Seguridad Social, es previsible que, en los últimos años de la vida activa y antes de la edad ordinaria de jubilación (que se generalizará en 67 años), sea cada vez más difícil el acceso por el trabajador a la cobertura de Seguridad Social (desempleo asistencial, jubilación parcial y anticipada) y sea menor la cuantía de las prestaciones.

En definitiva, en este escenario, las empresas que pretendan la afectación en los procesos de reestructuración de trabajadores de mayor edad, no sólo tropezarán con la obligación de aportación al Tesoro Público, sino también con cada vez más severas dificultades para superar el filtro constitucional de la prohibición de no discriminación por razón de edad, en la medida en que no se entiendan efectivas las medidas que se adopten para evitar o minimizar los daños que la extinción de los contratos de trabajo produce en este grupo de edad.