In der arbeitsrechtlichen Praxis ist immer wieder die Erfahrung zu machen, dass Arbeitgeber die rechtlichen und finanziellen Auswirkungen eines ordnungsgemäßen Widerspruches des Betriebsrats vor Ausspruch einer Kündigung unterschätzen. Ziel dieses Beitrags ist es, die Auswirkungen darzustellen und auf typische „Fallstricke“ aufmerksam zu machen.

I. Beendigung des Arbeitsverhältnisses

Ausgangspunkt ist zunächst die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis nach Ausspruch einer Kündigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist besteht und dann endet. Als rechtsgestaltende Willenserklärung entfaltet die Kündigungserklärung zunächst einmal Wirksamkeit. Sie beendet das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des Zeitpunktes, zu dem sie ausgesprochen worden ist. Natürlich ist der Arbeitnehmer nicht gezwungen, eine solche Kündigung widerspruchslos hinzunehmen. Er hat die Möglichkeit, sich mittels einer Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung „zur Wehr zu setzen“. Dies führt jedoch nur zu einer nachträglichen Überprüfung der Rechtswirksamkeit einer Kündigung. Die Kündigung gilt zunächst als wirksam, bis ein Gericht etwas Gegenteiliges entscheidet. Zwangsläufige Folge ist, dass der Arbeitnehmer mit Ablauf der Kündigungsfrist aus dem Arbeitsverhältnis (auch faktisch) ausscheidet und der Arbeitgeber damit auch die Zahlung der Vergütung einstellt.

II. Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers

Mit dem Ablauf der Kündigungsfrist endet grundsätzlich auch der allgemein anerkannte Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers. Nach Ablauf der Kündigungsfrist gibt es aber gleichwohl Konstellationen, in denen der Arbeitnehmer weiterhin tatsächlich beschäftigt wird beziehungsweise weiterbeschäftigt werden muss. Neben einer einvernehmlichen Weiterbeschäftigung – beispielsweise im Wege eines Prozessverhältnisses – kommt auch eine erzwungene Beschäftigung wegen des Vorliegens eines Weiterbeschäftigungsanspruchs in Betracht. Dabei sind zwei verschiedene Weiterbeschäftigungsansprüche voneinander zu unterscheiden: § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG begründet einerseits einen gesetzlich normierten Weiterbeschäftigungsanspruch. Andererseits erkennt das Bundesarbeitsgericht seit seiner berühmten Entscheidung vom 27. Februar 1985 den sogenannten allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch an. Der Anspruch gemäß § 102 Abs. 5 BetrVG ist von beiden Ansprüchen das bei weitem „schärfere Schwert”: Während es für die Voraussetzungen und die Höhe der Vergütungsansprüche nach Ablauf der Kündigungsfrist bei dem allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch darauf ankommt, ob der Arbeitnehmer tatsächlich gearbeitet hat und ob er den Kündigungsrechtsstreit gewinnt, stehen dem Arbeitnehmer bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 102 Abs. 5 BetrVG die Vergütungsansprüche nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreites selbst dann zu, wenn es in dieser Zeit überhaupt nicht zu einer tatsächlichen Arbeitsaufnahme gekommen ist und / oder die Kündigungsschutzklage rechtskräftig abgewiesen wird. Dieser maßgebliche Unterschied ist Arbeitgebern während des Kündigungsrechtsstreites häufig nicht bewusst und kann deshalb später zu einem „bösen Erwachen” führen.

1. Die Voraussetzungen des Weiterbeschäftigungsanspruchs gemäß § 102 Abs. 5 BetrVG

Der Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 BetrVG ist an bestimmte Voraussetzungen geknüpft. Die Norm setzt zunächst voraus, dass das Arbeitsverhältnis ordentlich gekündigt und der Arbeitnehmer hiergegen fristgemäß Kündigungsschutzklage erhoben hat. In analoger Anwendung des § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG soll dies auch bei einer außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist gelten. § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG setzt weiter voraus, dass der Arbeitnehmer die Weiterbeschäftigung verlangt. Dabei muss der Arbeitnehmer die Art und Weise und den Grund seines Anspruches deutlich benennen. Der Arbeitnehmer kann die Weiterbeschäftigung nach § 102 Abs. 5 BetrVG „versteckt“ in der Kündigungsschutzklage oder mit einem gesonderten Schreiben geltend machen. Dies kann auch noch am ersten Arbeitstag nach Ablauf der Kündigungsfrist erfolgen.

Erforderlich ist schließlich, dass der Betriebsrat der beabsichtigten Kündigung frist- und ordnungsgemäß widersprochen hat. Hieran scheitert der Weiterbeschäftigungsanspruch in der Praxis häufig. Zwar wird der Betriebsrat in aller Regel noch fristgemäß widersprechen, der Widerspruch ist oftmals jedoch nicht ordnungsgemäß begründet. Der Betriebsrat kann sich bei seinem Widerspruch nur auf die in § 102 Abs. 3 Ziffer 1 bis 5 BetrVG genannten Gründe berufen. Dabei reicht es allerdings nicht aus, den Widerspruchsgrund einfach zu benennen. Der Betriebsrat muss auch darlegen, warum die einzelnen Widerspruchsgründe vorliegen sollen. Das Bundesarbeitsgericht stellt insoweit hohe Anforderungen.

Stützt der Betriebsrat seinen Widerspruch beispielsweise darauf, dass der Arbeitgeber bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt habe (§ 102 Abs. 3 Ziffer 1 BetrVG), müssen die anderen Arbeitnehmer, auf die der Betriebsrat sich bezieht, vom Betriebsrat entweder konkret benannt oder anhand abstrakter Merkmale aus dem Widerspruchsschreiben bestimmbar sein. Weiterhin muss der Betriebsrat plausibel darlegen, warum ein anderer Arbeitnehmer sozial weniger schutzwürdig sei. Bei mehreren zur gleichen Zeit beabsichtigten betriebsbedingten Kündigungen kann der Betriebsrat nur dann wirksam nach § 102 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG widersprechen, wenn er in jedem Einzelfall auf bestimmte oder bestimmbare, seiner Ansicht nach weniger schutzwürdige Arbeitnehmer verweist.

Macht der Betriebsrat hingegen geltend, dass der zu kündigende Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz im selben Betrieb weiterbeschäftigt werden kann (§ 102 Abs. 3 Ziffer 3 BetrVG), muss er konkret darlegen, auf welchem freien Arbeitsplatz eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in Betracht kommt. Dabei muss der Betriebsrat den Arbeitsplatz zumindest in bestimmbarer Weise angeben und den Bereich bezeichnen, in dem der Arbeitnehmer anderweit ig beschäf t igt werden kann. Ein rein spekulativer Widerspruch ist hingegen nicht ausreichend.

2. Die Folge des Weiterbeschäftigungsanspruches gemäß § 102 Abs. 5 BetrVG

Rechtsfolge des Weiterbeschäftigungsanspruches nach § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG ist es, dass der Arbeitnehmer bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreites „bei unveränderten Arbeitsbedingungen” weiter zu beschäftigen ist. Grundlage für den Weiterbeschäftigungsanspruch bleibt der Arbeitsvertrag. Sein Inhalt bestimmt das Arbeitsverhältnis, dessen Bestand nach § 102 Abs. 5 BetrVG bis zur rechtskräftigen Abweisung der Kündigungsschutzklage geschützt ist. Das bisherige Arbeitsverhältnis wird auflösend bedingt durch die Abweisung der Kündigungsschutzklage fortgesetzt.

Oft wird es jedoch schwierig sein, den Inhalt des Arbeitsverhältnisses nach Ablauf der Kündigungsfrist zu bestimmen. Dies gilt insbesondere im Falle einer betriebsbedingten Kündigung. Denn der Arbeitgeber wird geltend machen, dass er eine Organisationsentscheidung getroffen hat, aufgrund derer das Beschäftigungsbedürfnis für den Kläger spätestens mit Ablauf der Kündigungsfrist entfallen sei. Er wird einwenden, dass es den Arbeitsplatz des Klägers nach Ablauf der Kündigungsfrist schlichtweg nicht mehr gibt. Diese Argumentation wird von den Gerichten jedoch oftmals nicht akzeptiert. Denn § 102 Abs. 5 BetrVG fordert die tatsächliche Beschäftigung des Arbeitnehmers, der quasi zum „Hüter seines Arbeitsplatzes” wird. Der Weiterbeschäftigungsanspruch reduziert sich deshalb auch in solchen Fällen nicht auf den Entgeltanspruch. Der Arbeitnehmer ist vielmehr zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages tatsächlich weiter zu beschäftigen. Dies bedeutet, dass der Arbeitgeber auch nach Ablauf der Kündigungsfrist möglicherwiese seine Organisationsentscheidung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreites nicht umsetzen kann, da ansonsten der Weiterbeschäftigungsanspruch ins Leere liefe.

Da der Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung andererseits nicht weitergehen kann als im ungekündigten Arbeitsverhältnis, kann der Beschäftigungsanspruch unter Fortbestehen des Lohnanspruches ausnahmsweise dann entfallen, wenn der Weiterbeschäftigung zwingende betriebliche oder persönliche Gründe entgegenstehen und der Arbeitnehmer dem gegenüber kein besonderes, vorrangig berechtigtes Interesse an der tatsächlichen Weiterbeschäftigung hat. Dies dürfte letztendlich aber nur dann der Fall sein, wenn die Weiterbeschäftigung für den Arbeitgeber tatsächlich unmöglich ist, beispielsweise bei einer irreversiblen Organisationsentscheidung des Arbeitgebers wie der Stilllegung des Betriebes. Besteht hingegen noch „Bedarf” für die Arbeitsleistung des Klägers, wird der Arbeitgeber ihn tatsächlich weiterbeschäftigen müssen und seine Organisationsentscheidung (jedenfalls zunächst) nicht umsetzen können. Nur dann, wenn das Interesse des Arbeitgebers an der tatsächlichen Nichtbeschäftigung ausnahmsweise überwiegt, ist er auch berechtigt, den Arbeitnehmer von der Erbringung der Arbeitsleistung freizustellen. Dabei wird er allerdings zu berücksichtigen haben, dass § 102 Abs. 5 BetrVG zwar den Bestand des Arbeitsverhältnisses, aber nicht einen bestimmten Arbeitsplatz schützt. Der Arbeitgeber wird deshalb prüfen müssen, ob er den nach § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG weiter zu beschäftigenden Arbeitnehmer im Rahmen des Direktionsrechtes ggf. auf einem anderen gleichwertigen Arbeitsplatz weiterbeschäftigen muss. Nur wenn dies ebenfalls unmöglich ist, wird der Arbeitgeber den Arbeitnehmer suspendieren dürfen.

Liegen die Voraussetzungen des § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG vor, gerät der Arbeitgeber auf jeden Fall in Annahmeverzug, und zwar unabhängig davon, ob er den Arbeitnehmer tatsächlich beschäftigt hat und wie der Kündigungsschutzprozess ausgeht. In jedem Fall schuldet er die Vergütung für den Zeitraum zwischen dem Ablauf der Kündigungsfrist und dem rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzrechtsstreits. Dies kann sich massiv auf die Höhe einer Abfindung auswirken.

3. Gerichtliche Durchsetzung

Der Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 BetrVG kann auf zweierlei Weise gerichtlich durchgesetzt werden:

Zunächst besteht die Möglichkeit einer Klage in der Hauptsache. Insoweit kann im Rahmen der Kündigungsschutzklage ein Antrag auf Weiterbeschäftigung gestellt werden, ggf. im Wege einer Klageerweiterung.

Der Arbeitnehmer kann darüber hinaus versuchen, den Weiterbeschäftigungsanspruch gemäß § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG im Wege einer einstweiligen Verfügung durchzusetzen. Um das Hauptsacheverfahren zu „beschleunigen”, kann es für ihn hilfreich sein, die einstweilige Verfügung zeitgleich mit der Klage in dem Hauptsacheverfahren einzureichen.

Einstweilige Verfügungen auf Weiterbeschäftigung scheitern aber häufig daran, dass der Arbeitnehmer nicht in der Lage ist, die Eilbedürftigkeit seiner Weiterbeschäftigung glaubhaft zu machen. Insoweit stellen die Gerichte unterschiedlich starke Anforderungen.

Ein besonderes Problem der einstweiligen Verfügung besteht darin, dass der Arbeitnehmer mit der Antragsstellung möglicherweise zu lange wartet. Denn ein Verfügungsgrund kann auch zu verneinen sein, wenn der Antragsteller durch sein eigenes Verhalten zeigt, dass es ihm mit der Durchsetzung seines Anspruches selbst nicht dringlich ist.

III. Entbindungsmöglichkeiten

Von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung kann der Arbeitgeber nur auf Antrag durch eine einstweilige Vergütung gemäß § 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG entbunden werden. Der Glaubhaftmachung eines Verfügungsgrundes bedarf es nicht. Eine Entbindung ist möglich, wenn

  1. die Klage des Arbeitnehmers keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet oder mutwillig erscheint oder
  2. die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers führen würde oder
  3. der Widerspruch des Betriebsrats offensichtlich unbegründet war.

Den Entbindungsgrund nach Nr. 3 löst insbesondere ein nicht ordnungsgemäß begründeter Widerspruch des Betriebsrats aus. Der pauschale Einwand des Betriebsrats, der Arbeitnehmer könne auf einem anderen Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden, reicht zum Beispiel – wie oben ausgeführt – nicht aus. Der Betriebsrat muss in bestimmbarer Weise den Arbeitsplatz angeben, auf dem der Arbeitnehmer eingesetzt werden soll.

Wird der Arbeitgeber von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung entbunden, so entfällt auch seine Verpflichtung zur Zahlung der Vergütung ab dem Zeitpunkt der Entbindung. Rückwirkend ist eine Befreiung nicht möglich.

Es ist den Arbeitgebern deshalb dringend anzuraten, die Wirksamkeit eines Widerspruches unmittelbar zu überprüfen. Der Betriebsrat kann mit dem Widerspruch zwar nicht die Kündigung verhindern. Ein wirksamer Widerspruch löst aber einen Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers für die Zeit ab Ablauf der Kündigungsfrist bis zur Beendigung des Kündigungsrechtsstreits aus. Der Arbeitgeber muss deshalb prüfen, ob er einen Entbindungsantrag stellt, auch wenn der Arbeitnehmer nach Ablauf der Kündigungsfrist nicht weiter arbeitet, um sich von diesem finanziellen Risiko zu befreien.

IV. Ergebnis

Als Ergebnis kann festgehalten werden:

Es besteht ein tatsächlicher Beschäftigungsanspruch bis zum Ablauf der Kündigungsfrist. Nach Ablauf der Kündigungsfrist kommt bei Vorliegen eines frist- und ordnungsgemäßen Widerspruchs des Betriebsrats ein Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 BetrVG in Betracht. Das Bestehen eines solchen besonderen Weiterbeschäftigungsanspruchs kann Arbeitgeber empfindlich treffen, weil hierdurch die Vergütungsansprüche des Arbeitnehmers für die gesamte Dauer des Kündigungsschutzrechtsstreits aufrechterhalten bleiben, und zwar unabhängig von der tatsächlichen Weiterbeschäftigung. Für den Arbeitgeber kann sich die tatsächliche Weiterbeschäftigung auch deshalb als „Fallstrick” erweisen, weil sie im Widerspruch zu dem vorgetragenen Kündigungsgrund stehen kann. Es sollte in jedem Fall geprüft werden, ob der Arbeitgeber dem Weiterbeschäftigungsverlangen des Arbeitnehmers mit einer Entbindungsverfügung entgegentreten kann.