De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (”Afdeling”) heeft op 18 februari jongstleden uitspraak gedaan over een aanvraag om ontheffing ter zake van een verbodsbepaling van de Flora- en faunawet (”Ffw”) – te weten: het verbod om dieren opzettelijk te doden of te verwonden (artikel 9 Ffw).

De aanvraag om ontheffing ziet op de realisatie van het project ”Windpark Sabina Henrica Polder”, voor het plaatsen van drie windturbines.

De eerste vraag in deze zaak is of de verbodsbepaling van artikel 9 Ffw al dan niet wordt overtreden (en er aldus een ontheffing is vereist). Bij een bevestigend antwoord rijst vervolgens de vraag wanneer ontheffing kan worden verleend.

Wat was er aan de hand?

In Noord-Brabant staat het windpark ”Windpark Sabinapolder”. De exploitanten van dit windpark zijn voornemens Windpark Sabinapolder uit te breiden met drie nieuwe turbines. Windturbines kunnen echter slachtoffers veroorzaken onder vogels en diersoorten, in dit geval vleermuizen. Door deze mogelijkheid komen de verbodsbepalingen uit de Ffw in beeld, die hun oorsprong vinden in de Vogel- en Habitatrichtlijn. Voor zover relevant volgt uit deze verbodsbepalingen dat vogels (Vogelrichtlijn) en vleermuizen (Habitatrichtlijn) niet gedood mogen worden. Gebeurt dit wel, dan is er een ontheffing vereist.

Wanneer wordt de verbodsbepaling van artikel 9 Ffw overtreden?

De exploitant van Windpark Sabinapolder heeft een aanvraag gedaan om ontheffing. Het bevoegd gezag heeft deze aanvraag echter afgewezen (de zogenaamde positieve afwijzing). Volgens het bevoegd gezag wordt namelijk geen verbodsbepaling overtreden. Er zullen slechts incidentele slachtoffers vallen, waarvoor volgens het bevoegd gezag geen ontheffing is vereist.

De rechtbank heeft overwogen dat iedere voorzienbare verwonding of sterfte van een individueel exemplaar van een beschermde inheemse diersoort leidt tot overtreding van artikel 9 van de Ffw, ongeacht het aantal slachtoffers. Nu tussen partijen vaststaat dat ook met toepassing van de maatregelen sterfte onder de gewone en ruige dwergvleermuis voorzienbaar is, heeft de staatssecretaris zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat artikel 9 van de Ffw niet wordt overtreden, aldus de rechtbank.

Het bevoegd gezag alsmede de exploitant van Windpark Sabinapolder kunnen zich in dit oordeel van de rechtbank niet vinden en gaan in hoger beroep. Volgens de appellanten wordt de verbodsbepaling van artikel 9 Ffw niet overtreden. Ze geven daarvoor de volgende argumenten:

  • Het enkele feit dat slachtoffers voorzienbaar zijn, maakt niet dat een verbodsbepaling wordt overtreden;
  • Uit onderzoek is naar voren gekomen dat slechts één slachtoffer per vleermuissoort per windturbine per jaar valt. Uit nadere analyse blijkt dat er in het geheel geen slachtoffers vallen. Dit heeft te maken met een stilstandvoorziening die de exploitant hanteert om slachtoffers (zoveel mogelijk) te voorkomen. De kans op slachtoffers zijn aldus zo klein, dat ondanks de voorzienbaarheid, geen verbodsbepaling wordt overtreden.

De Afdeling gaat evenwel niet mee in bovenstaande argumenten. Met verwijzing naar een eerdere uitspraak van de Afdeling van 16 april 2014 overweegt de Afdeling dat met elke doding van een dier dat behoort tot een beschermde inheemse diersoort, daargelaten of die doding voorzienbaar dan wel incidenteel is, het in artikel 9 van de Ffw vervatte verbod wordt overtreden. Ondanks de stilstandvoorziening (waarmee de windturbines stil gezet kunnen worden, zodat slachtoffers onder vogels en vleermuizen zijn uitgesloten) zijn nog steeds slachtoffers te voorzien (0-3 vleermuizen maximaal per jaar voor het gehele windpark). Derhalve heeft de rechtbank volgens de Afdeling terecht overwogen dat het in artikel 9 van de Ffw vervatte verbod wordt overtreden. Ten onrechte derhalve is het bevoegd gezag ervan uitgegaan dat geen ontheffing nodig was.

Wanneer kan ontheffing worden verleend?

Wanneer eenmaal is vastgesteld dat een verbodsbepaling van de Ffw wordt overtreden, dient ontheffing te worden verkregen. Kort en goed is het wettelijke regime in de Ffw dat indien een ontheffing ziet op soorten die onder de Vogel- en Habitatrichtlijn vallen, een ontheffing alleen kan worden verkregen indien (i) geen afbreuk wordt gedaan aan de gunstige staat van instandhouding van de soort, (ii) bij afwezigheid van alternatieven en (iii) ten behoeve van de in de Vogel- en Habitatrichtlijn omschreven openbare belangen

Het bevoegd gezag heeft na de uitspraak van de rechtbank een nieuwe beslissing op bezwaar genomen, die ook ter toetsing wordt meegenomen in de uitspraak van de Afdeling. In de nieuwe beslissing op bezwaar verleent het bevoegd gezag alsnog een ontheffing (voor een periode van vijf jaar). Het bevoegd gezag motiveert dit als volgt: (i) er wordt geen afbreuk gedaan aan de gunstige staat van instandhouding van de betreffende vleermuizen, (ii) er bestaat geen andere bevredigende oplossing en (iii) er is sprake van een dwingende reden van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard en voor het milieu wezenlijk gunstige effecten (zoals bedoeld in artikel 2, derde lid, onder e, van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten).

De Stichting betoogt (i) dat het bevoegd gezag zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat geen afbreuk wordt gedaan aan de gunstige staat van instandhouding van de betreffende vleermuizen. Daartoe voert zijn aan dat het bevoegd gezag het zogenaamde 1%-criterium (”bij minder dan 1% slachtoffers, geen afbreuk aan gunstige staat van instandhouding”), dat uitsluitend van toepassing zou zijn op vogels, van toepassing heeft geacht op vleermuizen. Verder (ii) betoogt de Stichting dat er geen sprake is van een dwingende reden van groot openbaar belang. Ten slotte (iii) zouden er wel andere bevredigende oplossingen bestaan, omdat een alternatieve locatie ook geschikt zou zijn voor windenergie en minder slachtoffers zou veroorzaken.

De Afdeling gaat hierin niet mee en overweegt ten aanzien van de drie bovengenoemde punten, kort gezegd, het volgende:

  • Er bestaat geen grond voor het oordeel dat het bevoegd gezag het 1%-criterium voor vleermuizen niet heeft mogen toepassen. Het criterium kan aldus, naast voor vogels, ook voor vleermuizen worden gebruikt om te bepalen of afbreuk wordt gedaan aan gunstige staat van instandhouding van de betreffende vleermuissoorten.
  • Het Windpark voorziet in een dwingende reden van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard, die verlening van de ontheffing rechtvaardigen. De plaatsing van windturbines, ook al zijn het er slechts drie, draagt bij een de kabinetsdoelstelling voor duurzame energie.
  • De Sabina Henricapolder is één van de meest windrijke gebieden in Noord-Brabant en is aangewezen in de Structuurvisie Moerdijk 2030. Bij alternatieve locaties zullen de kosten voor de opwekking van windenergie hoger zijn. Daarom heeft het bevoegd gezag, mede vanwege de verstrekking van subsidies voor de opwekking van windenergie, zich terecht op het standpunt mogen stellen dat geen andere bevredigende oplossing bestaat voor de opwekking van elektriciteit uit wind.

Lessen voor de praktijk

Wat leert deze uitspraak van de Afdeling ons voor de ontheffingverlening onder de Ffw bij windparken?

  1. De verbodsbepaling van artikel 9 Ffw wordt overtreden bij elke voorzienbare sterfte, het sterfteaantal is niet relevant voor de vaststelling van een overtreding;
  2. Het 1%-criterium is niet alleen van toepassing op vogels, maar ook op vleermuizen. Bij minder dan 1% sterfte wordt geen afbreuk gedaan aan de gunstige staat van instandhouding van de betreffende vleermuizen;
  3. De realisatie van windparken is aan te merken als een dwingende reden van groot openbaar belang. Daarbij is de omvang van het windpark niet relevant, in ieder geval tot de doelstellingen voor windenergie op land zijn behaald.