Lors de sa récente décision dans l’affaire Mask v. Silvercorp Metals Inc.Mask »), la Cour d’appel de l’Ontario (la « cour ») a rejeté un appel du refus d’octroyer l’autorisation ou la certification d’une action collective proposée visant des valeurs mobilières sur le marché secondaire, en vertu de la partie XXIII.1 de la Loi sur les valeurs mobilières de l’Ontario (la « loi »). Ce faisant, la cour a affirmé qu’elle doit analyser la preuve présentée par les deux parties avant de décider d’autoriser ou non une action collective en valeurs mobilières sur le marché secondaire. En outre, elle a réaffirmé qu’une action pour présentation inexacte des faits sous le régime de la common law fondée sur la même preuve que celle d’une action prévue par la loi qui n’est pas autorisée ne peut être certifiée.

CONTEXTE

Dans Mask, l’action collective proposée portait sur des allégations de présentation d’information fausse ou trompeuse, ou inexacte des faits, de la part de Silvercorp Metals Inc. et deux de ses anciens dirigeants qui, dans leurs déclarations concernant les ressources et réserves minérales de l’entreprise, avaient sous-évalué la quantité et surévalué la qualité des minéraux produits. Simultanément à ces allégations, des « vendeurs à découvert » publiaient de l’information visant à réduire le prix des actions de Silvercorp.

Pour ce qui est de la requête en autorisation ou en certification, le juge saisi de la requête a analysé et comparé la preuve d’expert présentée par le demandeur de même que la preuve factuelle soumise par les défendeurs, et a refusé d’accorder l’autorisation de poursuivre en vertu de la loi. Il a conclu que l’action pour présentation d’information fausse ou trompeuse, ou inexacte des faits, du demandeur était « tellement faible ou a été réfuté[e] par le défendeur avec tant de succès que le demandeur n’a aucune possibilité raisonnable de succès ». Il a également conclu qu’une action pour présentation inexacte des faits sous le régime de la common law reposant sur le même fondement factuel que l’action prévue par la loi était vouée à l’échec et ne devrait pas être certifiée.

DÉCISION EN APPEL

Le demandeur a interjeté appel, indiquant que le juge saisi de la requête avait appliqué une norme d’autorisation plus élevée que celle établie par la Cour suprême du Canada dans Theratechnologies Inc. c. 121851 Canada Inc. (consultez notre Bulletin Blakes d’avril 2015 intitulé Responsabilité sur les marchés secondaires : la Cour suprême renverse la décision dans l’affaire Theratechnologies Inc.).

Il a fait valoir qu’il n’avait qu’à démontrer une analyse plausible des dispositions d’autorisation applicables et quelques preuves crédibles pour soutenir l’action, et que le juge avait eu tort d’analyser la preuve du demandeur en la comparant avec celle des défendeurs, transformant indûment la requête en autorisation en un mini-procès. Selon l’appel du demandeur, en analysant les preuves des parties, le juge a imposé au demandeur une obligation de répondre aux preuves présentées par les défendeurs, ce qui va à l’encontre de l’objectif et de l’esprit de l’exigence relative à l’autorisation de seulement exclure les actions clairement non fondées.

La cour a exprimé son désaccord dans sa décision par la voix du juge G.R. Strathy, soutenant que l’affaire Theratechnologies impliquait « un examen raisonné de la preuve afin de s’assurer que l’action peut être fondée » et que, pour réaliser cet examen, la cour devait se pencher sur la preuve présentée par les deux parties et effectuer une certaine analyse comparative de celle-ci. Le juge Strathy a affirmé qu’agir autrement serait contraire au critère d’autorisation servant de « mécanisme de filtrage dissuasif muscle » pour les affaires non fondées. En outre, refuser d’analyser la preuve des parties rendrait inutiles les dispositions de la partie XXIII.1 de la loi, selon lesquelles les parties doivent déposer la preuve énonçant les faits importants sur lesquels elles ont l’intention de se fonder dans le cadre de la requête en autorisation, ainsi que les dispositions prévoyant que chaque partie a le droit de contre-interroger les auteurs des affidavits déposés.

Le juge Strathy a conclu que le juge saisi de la requête n’était pas limité à un examen de la preuve du demandeur, mais avait également le droit, et même le devoir, d’effectuer une évaluation critique et une certaine appréciation de l’ensemble de la preuve présentée, de faire les déductions appropriées et de tirer des conclusions de faits qui se dégagent du dossier.

Il a également confirmé le rejet par le juge saisi de la requête de l’action du demandeur pour présentation inexacte des faits sous le régime de la common law. Le juge Strathy a adhéré au raisonnement du juge saisi de la requête s’appuyant sur la décision antérieure de la Cour dans l’affaire Bayens v. Kinross Gold Corporation (consultez notre Bulletin Blakes de décembre 2014 intitulé Court of Appeal for Ontario Clarifies Leave and Certification Standards). Dans cette affaire, la cour avait conclu qu’une action collective n’était pas le meilleur moyen de procéder lorsque l’autorisation de poursuite pour présentation d’information fausse ou trompeuse, ou inexacte des faits, prévue par la loi a été refusée et que l’action pour présentation inexacte des faits sous le régime de la common law repose sur la même preuve que celle de l’action prévue par la loi.

RÉPERCUSSIONS

La décision dans l’affaire Mask a de nombreuses répercussions importantes pour les défendeurs dans le cadre d’une action collective visant des valeurs mobilières. D’abord, elle confirme que les tribunaux doivent effectuer une analyse de la preuve de toutes les parties lors d’une requête en autorisation, lors d’un « examen raisonné de la prevue ». Ensuite, la décision vient appuyer la stratégie de défense répandue qui permet aux défendeurs de faire échec aux requêtes en autorisation grâce à un dossier de preuves très étoffé, à l’opposé de ce qui se passait auparavant alors que les défendeurs ne présentaient que peu d’éléments de preuve, voire aucun, laissant aux demandeurs le fardeau de la preuve. Enfin, dans l’affaire Mask, la cour refuse à nouveau d’octroyer la certification d’actions sous le régime de la common law reposant sur le même fondement factuel que les actions prévues par la loi qui ne sont pas autorisées, soulignant que d’autoriser une action collective dans ces circonstances rendrait l’accès à la justice plus illusoire que réel et minerait grandement l’objectif d’économie dans l’administration de la justice.