Bij besluit van 27 mei 2016 is vastgesteld dat de Wet civielrechtelijk bestuursverbod en de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude per 1 juli 2016 in werking zullen treden. Hieronder volgt een behandeling van de relevante aspecten van deze wetten.

Wet civielrechtelijk bestuursverbod Doel van de Wet civielrechtelijk bestuursverbod is om faillissementsfraude en onregelmatigheden in of rondom een faillissement effectiever te kunnen bestrijden en te voorkomen dat frauduleuze bestuurders hun activiteiten via allerlei omwegen en met nieuwe rechtspersonen ongehinderd kunnen voortzetten. Het verbod kan zowel door het Openbaar Ministerie als door de curator van de failliete rechtspersoon worden verzocht, wanneer gedurende of in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement van een rechtspersoon, kortgezegd:

  1. de bestuurder aansprakelijk is als bedoeld in de artikelen 138 of 248 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (onbehoorlijk bestuur);  
  2. de bestuurder doelbewust rechtshandelingen heeft verricht, toegelaten of mogelijk gemaakt waardoor schuldeisers aanmerkelijk zijn benadeeld en die de rechter overeenkomstig de artikelen 42 of 47 Faillissementswet heeft vernietigd (paulianeus handelen);  
  3. de bestuurder in ernstige mate is tekortgeschoten in de nakoming van de informatie- of medewerkingsverplichtingen jegens de curator, zoals genoemd in de Faillissementswet;  
  4. de bestuurder ten minste tweemaal eerder betrokken is geweest bij een faillissement van een rechtspersoon en hem daarvan een persoonlijk verwijt treft (faillissementsrecidive); of  
  5. de bestuurder (of de betreffende rechtspersoon) een boete wegens een vergrijp als bedoeld in de artikelen 67d, 67e of 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen is opgelegd (schending belastingplicht).

De rechter kan aan een bestuurder (‘schaduwbestuurder’/feitelijk beleidsbepaler daaronder begrepen) voor een periode van maximaal 5 jaar een verbod opleggen. Indien de uitspraak onherroepelijk is geworden, wordt de betrokken bestuurder uitgeschreven uit het Handelsregister en wordt het bestuursverbod voor de duur waarvoor het is opgelegd geregistreerd en daarmee openbaar. Het gevolg is dat de betreffende bestuurder gedurende de periode waarvoor het verbod is opgelegd zijn functie als bestuurder of commissaris bij alle (in de procedure) betrokken rechtspersonen niet kan uitoefenen en evenmin als (nieuwe) bestuurder/commissaris van een andere rechtspersoon kan worden aangesteld. Geen bestuursverbod wordt uitgesproken jegens degene die bewijst dat het handelen niet aan hem te wijten is en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.

De bepalingen zien op alle rechtspersonen (N.V./B.V./stichting/vereniging/coöperatie/onderlinge waarborgmaatschappij). Daarnaast zijn de gronden, met uitzondering van het onder i) genoemde onbehoorlijke bestuur, van overeenkomstige toepassing op de eenmanszaak, commanditaire vennootschap en vennootschap onder firma.

Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraudeMet deze wet beoogt men laakbaar handelen te bestrijden dat een rechtspersoon in ernstige financiële problemen brengt, met de ondergang van een onderneming en benadeling van schuldeisers als (mogelijk, maar niet noodzakelijk) gevolg. Daarnaast draagt de wet bij aan de strafbaarstelling van het niet voldoen aan de inlichtingen- en administratieplicht.

Laakbaar handelenEen bestuurder (‘schaduwbestuurder’/feitelijk beleidsbepaler daaronder begrepen) of commissaris van een rechtspersoon kan strafrechtelijk worden vervolgd, indien hij:

  1. de middelen van de rechtspersoon buitensporig heeft verbruikt, uitgegeven of vervreemd, dan wel daaraan heeft meegewerkt, daarvoor toestemming heeft gegeven of anderszins daaraan heeft bijgedragen, ten gevolge waarvan één of meer schuldeisers van de rechtspersoon zijn benadeeld. De betreffende bestuurder of commissaris riskeert een straf van ten hoogste twee jaren of een geldboete van maximaal EUR 82.000,-.
  2. weet dat één of meer schuldeisers van de rechtspersoon worden benadeeld en voor of tijdens het faillissement enig goed aan de boedel heeft onttrokken, voor het faillissement buitensporig middelen van de rechtspersoon heeft verbruikt, uitgegeven of vervreemd, dan wel daaraan heeft meegewerkt of daarvoor zijn toestemming heeft gegeven, dan wel voor of tijdens het faillissement één van de schuldeisers van de rechtspersoon op enige wijze wederrechtelijk heeft bevoordeeld. In een dergelijk geval kan een straf van ten hoogste zes jaren of een geldboete van maximaal EUR 82.000,- worden opgelegd.
  3. buiten de onder i) en ii) genoemde gevallen, buitensporig middelen van de rechtspersoon heeft verbruikt, uitgegeven of vervreemd, dan wel daaraan zijn medewerking heeft verleend of daarvoor zijn toestemming heeft gegeven. Indien dit tot gevolg heeft dat de rechtspersoon ernstig nadeel ondervindt en het voortbestaan in gevaar komt, geldt een maximumstraf van twee jaren of een geldboete van maximaal EUR 82.000,-. Indien de bestuurder of commissaris bij dit gedrag het oogmerk had zichzelf of een ander te bevoordelen, geldt een straf van ten hoogste vier jaren of een geldboete van maximaal EUR 82.000,-.

Als maatstaf geldt telkens of het bewuste handelen buitensporig is, in de zin van volstrekt onredelijk, in verband met de vereisten van behoorlijk bestuur. Als voorbeelden van het buitensporig verbruiken, uitgeven of vervreemden van middelen noemt de Memorie van Toelichting grootschalige speculatie met het vermogen van de rechtspersoon, investeringen in uiterst risicovolle aangelegenheden of het toeschuiven van geld aan bevriende (zaken)relaties zonder een reële tegenprestatie te verlangen. Opzet gericht op faillissement is niet vereist; wel moet het handelen tot gevolg hebben dat één of meer schuldeisers zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden.

Strafbaarstelling niet voldoen aan inlichtingen- of administratieplichtEen ander aspect van deze wet ziet op de inlichtingen- en administratieplicht. De bestuurder of commissaris die op grond van de artikelen 105 e.v. Faillissementswet, alsmede de artikelen 116 en 117 Faillissementswet, verplicht is inlichtingen te verschaffen en hetzij zonder geldige reden opzettelijk wegblijft, dan wel weigert de vereiste inlichtingen te geven, hetzij opzettelijk onjuiste of onvolledige inlichtingen geeft, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of een geldboete van maximaal EUR 8.200,-.

Een bestuurder of commissaris die tijdens het faillissement van de rechtspersoon niet terstond desgevraagd de administratie aan de curator verstrekt, riskeert een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of een geldboete van maximaal EUR 82.000,-. Datzelfde geldt voor de bestuurder of commissaris die tijdens of voorafgaand aan het faillissement opzettelijk niet heeft voldaan aan- of heeft bewerkstelligd dat werd voldaan aan de administratieplicht. Voor de bestuurder of commissaris aan wiens schuld dit te wijten is maar die niet (opzettelijk) heeft bewerkstelligd dat de administratieplicht niet werd nageleefd, geldt een gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van maximaal EUR 20.500,-.

De bepalingen uit deze wet zijn van toepassing op bestuurders of commissarissen van alle rechtspersonen (N.V./B.V./stichting/vereniging/coöperatie/onderlinge waarborgmaatschappij), alsmede op bestuurders van de vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap.

Wet civielrechtelijk bestuursverbod en herziening strafbaarstelling faillissementsfraude in de praktijkHoewel beide wetten primair zien op de bestrijding van faillissementsfraude, meer specifiek op bestuurders of commissarissen die het vermogen van rechtspersonen in situaties in of rondom het faillissement pogen te onttrekken, kan ook de bonafide bestuurder in de praktijk geconfronteerd worden met de gevolgen van de invoering van deze wetten. Beide wetten hebben tot gevolg dat de positie van de curator in een faillissement wordt versterkt, onder meer door de mogelijkheid om tegen een bestuurder een verbod te vorderen. Deze mogelijkheid ziet in theorie zelfs op de bestuurder die niet-opzettelijk nalatig is geweest in het (tijdig) publiceren van de jaarrekeningen. Daarnaast kan een bestuurder of commissaris die niet voldoet aan de administratie- of inlichtingenplicht zelfs strafrechtelijk vervolgd worden. Reden te meer om er zorg voor te dragen dat uw administratie op orde blijft en uw jaarrekeningen tijdig worden gedeponeerd.