En bref

L’Assemblée Nationale vient d’adopter la loi Sapin 2 relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dotant ainsi la France d’un arsenal de lutte contre la corruption et le trafic d’influence.

Cette loi fait suite aux critiques récurrentes des organisations internationales qui déplorent le faible nombre de condamnations de faits de corruption transnationale en France. En octobre 2012, l’OCDE publiait un rapport qui recommandait à la France de veiller à ce que les sociétés et leurs filiales ne puissent se soustraire à leur responsabilité pénale. Par ailleurs, dans le classement des pays les plus corrompus effectué par Transparency International, la France occupait, en 2015, le 23ème rang sur 167.

La loi Sapin 2 apporte donc des changements majeurs au dispositif de prévention et de répression de la corruption et du trafic d’influence, notamment avec :

  • la création de l’obligation, pour les dirigeants de sociétés qui atteignent certains seuils de chiffre d’affaires et de nombre de salariés, de mettre en place un programme de conformité destiné à détecter et à prévenir les faits de corruption et de trafic d’influence ;
  • la création de l’Agence Française Anticorruption, autorité administrative indépendante dotée d’une commission des sanctions, qui aura notamment pour mission de (i) contrôler l’efficacité des programmes de conformité et (ii) sanctionner les manquements aux obligations prévues par la loi ;
  • l’adoption de dispositions visant à protéger les lanceurs d’alerte ; et
  • la mise en place d’une procédure de transaction pénale qui permettra au Procureur de la République de proposer à une personne morale suspectée de corruption ou de blanchiment de fraude fiscale de conclure une convention judiciaire d’intérêt public, véritable alternative aux poursuites et au procès pénal traditionnels.

Cette loi a été déférée au Conseil constitutionnel le 15 novembre 2016, ce qui est de nature à retarder sa promulgation et son entrée en vigueur.

Quelles sont les personnes responsables de la mise en place d’un programme de conformité ?

L’obligation de mettre en place un programme de conformité repose sur :

- les présidents, les directeurs généraux et les gérants d’une société :

  • employant au moins 500 salariés et dont le chiffre d’affaires est supérieur à 100 millions d’euros ; ou
  • appartenant à un groupe de sociétés dont la société mère a son siège social en France et dont l’effectif comprend au moins 500 salariés et dont le chiffre d’affaires consolidé est supérieur à 100 millions d’euros ;

- les présidents et directeurs généraux d’établissements publics à caractère industriel et commercial :

  • employant au moins 500 salariés et dont le chiffre d’affaires est supérieur à 100 millions d’euros ; ou
  • appartenant à un groupe public dont l’effectif comprend au moins 500 salariés et dont le chiffre d’affaires consolidé est supérieur à 100 millions d’euros ; et

- les membres du directoire des sociétés anonymes régies par l’article L. 225-57 du Code de commerce et :

  • employant au moins 500 salariés et dont le chiffre d’affaires est supérieur à 100 millions d’euros ; ou
  • appartenant à un groupe de sociétés dont l’effectif comprend au moins 500 salariés ou le chiffre d’affaires consolidé est supérieur à 100 millions d’euros.

Les personnes morales peuvent également être tenues responsables d’un manquement à l’obligation de mettre en place un programme de conformité.

Le texte prévoit par ailleurs un aménagement à l’obligation de mise en place du programme de conformité pour les groupes établissant des comptes consolidés : les filiales et les sociétés contrôlées sont réputées satisfaire aux obligations de mise en place du programme de conformité dès lors que la société qui les contrôle met en œuvre les mesures et procédures prévues par le texte et que ces mesures et procédures s’appliquent à l’ensemble des filiales ou sociétés qu’elle contrôle.

Quelles sont les filiales françaises de groupes étrangers concernées par l’obligation de mettre en place un programme de conformité ?

Sont concernées par cette obligation, les filiales, ou sociétés contrôlées, françaises qui emploient au moins 500 salariés et dont le chiffre d’affaires est supérieur à 100 millions d’euros.

Quelles sont les obligations auxquelles sont assujetties ces personnes ?

Les personnes précitées ont l’obligation d’adopter diverses mesures destinées à prévenir les faits de corruption ou de trafic d’influence (le Programme de Conformité), à savoir :

  • un code de conduite définissant et illustrant les différents types de comportements à proscrire comme étant susceptibles de caractériser des faits de corruption ou de trafic d’influence ;
  • un dispositif d’alerte interne destiné à permettre le recueil des signalements émanant d’employés et relatifs à l’existence de conduites ou de situations contraires au code de conduite de la société ;
  • une cartographie des risques prenant la forme d’une documentation régulièrement actualisée et destinée à identifier, analyser et hiérarchiser les risques d’exposition de la société à des sollicitations externes aux fins de corruption, en fonction notamment des secteurs d’activités et des zones géographiques dans lesquels la société exerce son activité ;
  • des procédures d’évaluation de la situation des clients, fournisseurs de premier rang et intermédiaires au regard de la cartographie des risques ;
  • des procédures de contrôles comptables, internes ou externes, destinées à s’assurer que les livres, registres et comptes ne sont pas utilisés pour masquer des faits de corruption ou de trafic d’influence ;
  • un dispositif de formation destiné aux cadres et aux personnels les plus exposés aux risques de corruption et de trafic d’influence ;
  • un régime disciplinaire permettant de sanctionner les salariés de la société en cas de violation du code de conduite de la société ; et
  • un dispositif de contrôle et d’évaluation interne des mesures mises en œuvre.

La mise en œuvre de ces différentes mesures seront précisées par l’Agence Française Anticorruption.

Quelles mesures supplémentaires devront mettre en place les société internationales qui ont déjà adopté un programme de conformité ?

Il serait risqué pour les entreprises étrangères ayant déjà mis en place des programmes de conformité (au titre, par exemple, du UK Bribery Act ou du FCPA) de les étendre de façon standardisée à leurs filiales françaises sans tenir compte des spécificités légales du pays.

À titre d’exemple, il pourra être relevé que le code de bonne conduite devra être annexé au règlement intérieur de la société française concernée et adopté selon une procédure particulière prévue par le droit du travail français, c’est-à-dire qu’il devra être soumis à l’avis du comité d’entreprise ou à défaut, des délégués du personnel, puis communiqué à l’inspecteur du travail.

Ainsi, concernant leurs filiales (et sociétés contrôlées) situées en France, les sociétés étrangères devront adapter les programmes d’ores et déjà en place.

Dans quel délai le Programme de Conformité devra-t-il être adopté ?

Les mesures de lutte contre la corruption devront être adoptées le premier jour du sixième mois suivant la promulgation de la présente loi. La loi Sapin 2 ayant été déférée au Conseil constitutionnel le 15 novembre 2016, il n’est pas possible de déterminer avec précision la date à laquelle elle sera promulguée et entrera en vigueur.

Quelles sont les sanctions encourues en cas de manquement à l’obligation de mettre en place le Programme de Conformité ?

L’Agence Française Anticorruption contrôle le respect de la mise en place du Programme de Conformité.

Dans le cadre de cette mission, les agents de l’Agence Française Anticorruption peuvent être habilités, par décret en Conseil d’État, à se faire communiquer par les représentants de l’entité contrôlée tout document professionnel, quel qu’en soit le support, ou toute information utile. Le cas échéant, ils peuvent en faire une copie. En outre, ils peuvent procéder sur place à toute vérification de l’exactitude des informations fournies. Ils peuvent également s’entretenir, dans des conditions assurant la confidentialité de leurs échanges, avec toute personne dont le concours leur paraît nécessaire.

A la suite de ce contrôle, l’Agence Française Anticorruption dresse un rapport qui contient des observations et, le cas échéant, des recommandations sur les procédures de prévention de la corruption et du trafic d’influence mises en place par la société contrôlée. Ce rapport est transmis à l’autorité qui a demandé le contrôle (la Haute autorité pour la transparence de la vie publique, le Premier ministre, un ministre ou un représentant de l’Etat) et aux représentants de la société contrôlée. En cas de manquement, elle peut (i) adresser un avertissement aux représentants de la société et si besoin, (ii) saisir la commission des sanctions. Cette dernière pourra :

  • enjoindre à la société et à ses représentants d’adapter les procédures de conformité internes à la société, selon les recommandations qu’elle leur adresse à cette fin, dans un délai qu’elle fixe et qui ne peut excéder trois ans ;
  • prononcer, le cas échéant cumulativement, à l’encontre de la personne morale une amende d’un montant maximum d’un million d’euros et à l’encontre des personnes physiques une amende d’un montant maximum de 200.000 euros ; et
  • ordonner la publication, la diffusion ou l’affichage de la décision d’injonction ou de sanction pécuniaire ou d’un extrait de celle-ci, selon les modalités qu’elle précise.

La loi prévoit-elle de nouvelles sanctions au délit de corruption et de trafic d’influence ?

La loi ne modifie pas les sanctions existantes applicables aux délits de corruption et de trafic d’influence, mais elle crée une nouvelle peine complémentaire : la société peut être condamnée à se soumettre, à ses frais, à un programme de conformité, sous le contrôle de l’Agence Française Anticorruption et du Procureur de la république, pour une durée maximale de cinq ans. Si les organes ou représentants de la société condamnée à mettre en place un Programme de Conformité s’abstiennent de prendre les mesures nécessaires ou font obstacle à la bonne exécution des obligations, ils encourent une sanction pénale d’un maximum de deux ans d’emprisonnement et 50.000 euros d’amende. Pour ce fait, la personne morale peut également être condamnée à une amende dont le montant peut être porté à celui du délit pour lequel elle a été condamnée. La personne morale encourt également les peines complémentaires du délit pour lequel elle a été condamnée.

Les personnes physiques et les personnes morales peuvent enfin être condamnées à une peine d’affichage ou de diffusion de la décision prononcée.

Comment fonctionne le Deferred Prosecution Agreement (DPA) à la française ?

L’une des mesures phares de la loi Sapin 2 est l’introduction d’une procédure alternative aux poursuites pénales qui se matérialise par la conclusion d’une « convention judiciaire d’intérêt public ». Cette convention peut être proposée à une personne morale mise en cause pour des faits de corruption, de trafic d’influence et/ou de blanchiment de fraude fiscale à l’initiative :

  • du Procureur de la République, tant que l’action publique n’a pas été mise en mouvement ; ou
  • du juge d’instruction. Dans ce cas, le dossier est transmis au Procureur de la République et la convention doit être adoptée dans les trois mois à compter de la transmission.

Cette convention impose à la société de :

(i) verser une amende d’intérêt public, dont le montant est fixé de manière proportionnée aux avantages tirés des manquements constatés, dans la limite de 30 % du chiffre d’affaires moyen annuel calculé sur les trois derniers chiffres d’affaires annuels connus à la date du constat de ces manquements ; et/ou

(ii) se soumettre, pour une durée maximale de trois ans et sous le contrôle de l’Agence Française Anticorruption, à un Programme de Conformité, à ses frais ; et, le cas échéant

(iii) réparer le préjudice subi par toute victime identifiée. A cet égard, la convention prévoit le montant et les modalités de la réparation des dommages causés par l’infraction dans un délai qui ne peut être supérieur à un an.

Malgré la conclusion d’une convention judiciaire d’intérêt public, les représentants légaux de la personne morale demeurent responsables des infractions éventuelles commises en tant que personne physique.

La convention judiciaire d’intérêt public doit être validée par le président du tribunal de grande instance au terme d’une audience publique. L’ordonnance de validation n’emporte pas déclaration de culpabilité et n’a ni la nature ni les effets d’un jugement de condamnation. En outre, la convention judiciaire d’intérêt public n’est pas inscrite au bulletin n° 1 du casier judiciaire mais fait l’objet d’un communiqué de presse du Procureur de la République. L’ordonnance de validation, le montant de l’amende et la convention sont publiés sur le site internet de l’Agence Française Anticorruption.

Le Procureur de la République retrouve la possibilité de mettre en mouvement l’action publique dans le cas où (i) la convention ne serait pas validée par le président du tribunal, (ii) la personne morale se rétracterait dans les 10 jours de l’ordonnance de validation, ou (iii) si cette dernière ne justifierait pas de l’exécution intégrale des obligations prévues par la convention.