El artículo 160 de la Ley de Sociedades de Capital establece que será competencia de la Junta General “la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales”.

La pregunta que irremediablemente se nos plantea es la siguiente: ¿cuándo debemos considerar que un activo es esencial? A pesar de que la LSC no nos da una respuesta taxativa a  esta pregunta, el propio artículo 160 nos ofrece una guía para poder entender cuando estamos ante un “activo esencial”. Así, el citado artículo establece que se presumirá el carácter esencial de un activo “cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado”.

Ahora bien, lo que nos ofrece el art. 160 LSC es tan solo una presunción y, por tanto, como toda presunción, puede ser destruida. En primer lugar, podemos encontrarnos con un bien que, aun no alcanzando el 25% del valor de los activos de la sociedad, pueda entenderse como un activo esencial para la sociedad. Como ejemplo, la compra de determinada maquinaria para la realización de una nueva actividad por parte de la empresa. La adquisición del bien en cuestión implicaría una modificación de hecho del objeto social, por lo que estaríamos ante un activo esencial para la sociedad.

En segundo lugar, podemos encontrarnos el caso inverso, esto es: una operación que supere el 25% del valor de los activos de la sociedad pero que no tenga el carácter de esencial. Esto es lo que ocurrirá, por ejemplo cuando la operación forme parte de la actividad ordinaria de la empresa, como en el caso de la venta de un amplio stock de productos que supere los límites cuantitativos establecidos en el art. 160 LSC. Parece lógico entender que, aunque el valor de los bienes enajenados supere tales límites, no puede considerarse como una venta de activos esenciales de la empresa, dado que la venta de dichos activos forma parte del tráfico habitual de la misma, y por tanto, recaería en el ámbito de competencias del órgano de administración.

Resulta indiscutible que las marcas presentan una importancia vital en el mercado actual. Para muchas empresas, su marca es el activo más valioso con el que cuentan, por lo que el artículo 160 LSC deviene aplicable al ámbito marcario. Así, la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de una marca también será competencia de la Junta General cuando esta suponga un activo esencial para la sociedad. Y al igual que hicimos anteriormente, también aquí cabe plantearse la misma cuestión: ¿cuándo debemos considerar que una marca es un activo esencial?

Para determinar si una marca presenta un carácter esencial a efectos del art. 160 LSC debemos acudir a los mismos criterios cuantitativos y cualitativos a los que hacíamos referencia cuando hablábamos de los activos empresariales en general. Respecto al criterio cuantitativo, para calcular si una marca alcanza un valor igual o superior al 25% en relación con el total de los activos incluidos en el último balance basta con acudir a las cuentas anuales de la sociedad. En caso de que la marca en cuestión no se encuentre incluida en el balance, podríamos solicitar un informe económico o una auditoría para determinar el valor de dicha marca.

Las marcas pueden superar fácilmente los umbrales porcentuales marcados por el art. 160 LSC, especialmente en los casos de marcas notorias o renombradas. Los valores atribuidos a este tipo de marcas en procesos de fusiones o adquisiciones suelen ser muy superiores al del resto de activos del negocio.  En este sentido, en lo que a marcas se refiere, y a diferencia de lo reseñado anteriormente sobre activos en general, es muy difícil encontrarnos en una situación en la que la marca represente al menos un 25% del valor total de los activos y que, sin embargo, no se pueda considerar como activo esencial, por lo que la presunción creada por el art. 160 LSC tenderá a cumplirse siempre en el ámbito marcario, considerándose siempre la marca como un activo esencial para la sociedad.

Por otro lado, respecto al criterio cualitativo, debemos centrarnos en las consecuencias que para una sociedad implica la operación en cuestión. Así, la aportación de una marca por parte de una matriz a una sociedad filial puede suponer un cambio de hecho del objeto social de la sociedad matriz, pasando de ser una comercializadora a presentar un carácter meramente patrimonial.

En cuanto a las operaciones afectadas por el artículo 160 LSC, solo serán competencia de la Junta General la decisión sobre aquellas operaciones que impliquen o puedan implicar un cambio de la propiedad sobre el activo en cuestión. Así, en el ámbito marcario, deberán decidirse en Junta General las operaciones referentes a la compra, la venta, o la aportación de la marca. Asimismo, deberán ser objeto de aprobación por parte de la Junta todas aquellas operaciones tales como avales, prendas, o cualquier otro tipo de garantía que puedan derivar en un cambio futuro o hipotético de la titularidad sobre la marca. Por el contrario, no será competencia de la Junta la decisión sobre aquellas operaciones que no impliquen un cambio en dicha titularidad, tales como la concesión de licencias o autorizaciones de uso de la marca, si quiera en régimen de exclusiva.

En cuanto a los efectos del incumplimiento de observación de los deberes impuestos por el art. 160, la realización de estas operaciones sin la debida aprobación de la Junta General cuando ésta sea preceptiva implicará la vinculación de la Sociedad frente a terceros de buena fe que no hayan conocido o no hayan debido conocer, aplicando una diligencia mínima, la falta de competencia del órgano de administración para decidir sobre tal operación. Así, la operación será completamente eficaz, con independencia de las acciones de responsabilidad que puedan interponerse por parte de los socios o la sociedad contra los administradores que ejecutaron dicha operación.

En este sentido, y a efecto de evitar cualquier tipo de problemática respecto de la eficacia en la compra de un activo de cierta entidad, recomendamos incorporar en la propia escritura de compraventa una declaración del transmitente señalando el carácter no esencial del bien transmitido.