Mit Urteil vom 15. Juli 2015 hat das OLG Koblenz sich zu der – in der Rechtsprechung bislang recht sparsam diskutierten – Frage verhalten, ob und inwieweit öffentliche Auftraggeber verpflichtet sind, Ermittlungen zu Kalkulationsfehlern in den Angeboten der Bieter anzustellen oder den betreffenden Bieter zumindest auf die Fehlerhaftigkeit seines Angebotes hinzuweisen.

Zwar hatte der BGH – sehr überzeugend – bereits im Jahr 1998 (BGH, Urteil vom 7. Juli 1998 –NJW 1998, S. 3192 ff.) entschieden, dass eine Überprüfung von möglichen Kalkulationsfehlern im Angebot eines Bieters nur in Ausnahmefällen bestehe, doch im Übrigen hat sich die Rechtsprechung nur randständig, nicht aber explizit mit den Prüfpflichten öffentlicher Auftraggeber in Bezug auf Kalkulationsfehler befasst. Auch die Kommentarliteratur behandelt etwaige Nachforschungs-, Aufklärungs- oder Hinweispflichten infolge fehlerhafter Angebotskalkulationen bislang eher stiefmütterlich. Umso mehr zu begrüßen ist das nun veröffentliche Urteil des OLG Koblenz, das sich im Wesentlichen die Argumentation des BGHzu eigen macht und die Rechtsprechung des Gerichtshofs konsequent in die Dekade des derzeit geltenden Vergaberechts überführt.

Kurzum: Die Begründungen des oberlandesgerichtlichen Urteils überzeugen, insbesondere mit Blick auf den auch im Vergaberecht zu beachtenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in seiner wohl prominentesten Ausprägung als Zumutbarkeitsmaßstab.

Urteil und Urteilsbegründung

Im Hinblick auf die Eignungsprüfung hat die Rechtsprechung vielfach entschieden, dass bei der Verifizierung und Kontrolle von Eigenerklärungen (verbundener Unternehmen) ebenso wie bei der Kontrolle von Eigenerklärungen zu Eignungsmerkmalen die Anforderungen an den Grad der Erkenntnissicherheit des Auftraggebers auch am Interesse des öffentlichen Auftraggebers an einer zügigen Umsetzung von Beschaffungsabsichten und einem raschen Abschluss von Vergabeverfahren zu messen sind. Diese aus dem „Grundsatz von Treu und Glauben abzuleitenden Zumutbarkeitsgrenzen für Überprüfungs- und Kontrollpflichten“ wendet die Rechtsprechung ebenso bei der Prüfung wettbewerbswidriger Verhaltensweisen an (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. September 2011 – VII Verg 63/11). Konsequent überträgt nun das OLG Koblenz – unter ausdrücklichem Verweis auf die Rechtsprechungspraxis des BGH (Urteil vom 7. Juli 1998 sowie Urteil vom 11. November 2014 – X ZR 32/14) – die unter anderem aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz abgeleitete Direktive der Zumutbarkeit dahingehend, dass öffentliche Auftraggeber zumindest grundsätzlich nicht verpflichtet sind, die Angebote der Bieter aktiv und umfassend auf etwaig bestehende Kalkulationsfehler zu untersuchen. Eine Überprüfung sei erst geboten, wenn der Kalkulationsfehler offensichtlich ist und sich dem öffentlichen Auftraggeber – mit den unzumutbaren Folgen für den Bieter – geradezu aufdrängt. In dem vom OLG Koblenz zu entscheidenden Fall war jedoch die Schwelle der Offensichtlichkeit noch nicht überschritten, so dass dem Auftraggeber auch kein vorvertraglicher Pflichtverstoß mit entsprechenden Zahlungspflichten (Mehrvergütung) angelastet werden könne. Das OLG Koblenz stellte in Bezug auf den streitgegenständlichen Sachverhalt fest, dass sich der Kalkulationsfehler des Bieters lediglich auf eine einzelne Preisposition/ Position des Leistungsverzeichnisses bezog und – darüber hinaus – die Gesamtsumme des Angebots preislich nicht wesentlich von dem Angebot des obsiegenden Bieters abwich. Bei dieser Konstellation sei eine Pflicht zur Überprüfung oder Erforschung der Angebotskalkulation abzulehnen mit der Folge, dass dem Auftraggeber auch keine vorvertragliche Pflichtverletzung vorgeworfen werden könne.

Praxishinweis

Für die vergaberechtliche Praxis bleibt festzuhalten, dass öffentliche Auftraggeber grundsätzlich nicht gehalten sind, die Angebote von Bietern auf mögliche Kalkulationsirrtümer zu überprüfen. Eine Überprüfung ist erst und einzig dann geboten, wenn sich dem Auftraggeber Anhaltspunkte für einen Kalkulationsfehler „geradezu aufdrängen“. Hierzu genügt ein Fehler bei einer einzelnen Leistungsposition jedoch noch nicht, und zwar erst recht nicht, wenn diese nicht zu einem erheblichen Preisabstand zu den anderen Angeboten führt. Überdies deutet das OLG Koblenz an, dass selbst eine breite preisliche Streuung von Angeboten nicht automatisch zur Annahme eines Kalkulationsfehlers mit möglichen Prüfpflichten berechtige, da eine breite Streuung von Angebote bei Ausschreibungen per se – und auch darin ist dem Gericht zuzustimmen – nicht ungewöhnlich sei. Vor der Zielsetzung einer wirtschaftlichen Beschaffung sind preisliche Abstände – ist Wettbewerb – ja gerade gewollt!

Insofern ist mit der obergerichtlichen Rechtsprechung davon auszugehen, dass Kalkulationsfehler des Bieters nicht schlechterdings zulasten des Auftraggebers gehen, sondern sich Auftragnehmer vielmehr grundsätzlich an ihrem fehlerhaft kalkulierten Angebot – bis zur Grenze der Zumutbarkeit – festhalten lassen müssen. Dies ist Ausdruck der allgemeinen vergaberechtlichen Risikoverteilung und damit hinzunehmen.

Für Bieter hat das Urteil des OLG Koblenz einmal mehr zur Konsequenz, dass sie besondere Sorgfalt bei der Angebotserstellung walten lassen und insbesondere ihre Kalkulation vor Angebotsabgabe noch einmal gründlich prüfen müssen. Im Nachhinein, d.h. nach Angebotsabgabe, besteht nur wenig Spielraum, unter Verweis auf einen angeblichen Kalkulationsfehler Mehrvergütungsansprüche erfolgreich geltend machen zu können. Denn die Darlegungs- und Beweislast für die erforderliche Offensichtlichkeit des vorgebrachten Kalkulationsfehlers liegt – so hat es das OLG Koblenz ausdrücklich angemerkt – beim Bieter.