La Cour supérieure de justice de l’Ontario, dans sa décision rendue le 27 avril 2016 dans l’affaire LBP Holdings v. Allied Nevada Gold Corp., a refusé que les preneurs fermes d’un placement secondaire soient désignés comme défendeurs à l’égard d’une action collective proposée en valeurs mobilières et de recours statutaires pour enrichissement injustifié intentés contre un émetteur.

Le demandeur a notamment fait valoir que les preneurs fermes devaient être tenus responsables à titre d’« experts » au sens de la partie XXIII.1 de la Loi sur les valeurs mobilières de l’Ontario (la « LVMO »). Le juge Belobaba a convenu que les preneurs fermes disposaient d’une expertise professionnelle en matière de marchés des capitaux, mais a conclu que celle-ci n’était pas suffisante pour engager leur responsabilité à titre d’« experts » aux termes de la partie XXIII.1 de la LVMO.

CONTEXTE

LBP Holdings Ltd. (« LBP ») a fait l’acquisition de 20 000 actions dans le cadre d’un placement secondaire d’Allied Nevada Gold Corp. (« Allied Nevada »), société d’exploitation aurifère. Le placement secondaire a été financé par voie de « prise ferme » par Valeurs mobilières Dundee Ltée et Valeurs mobilières Cormark inc. (les « preneurs fermes »), agissant à titre de contrepartistes. LBP a entrepris une action collective proposée en valeurs mobilières contre Allied Nevada, par suite d’une baisse du prix des actions d’Allied Nevada. LBP alléguait que certains documents essentiels publiés par Allied Nevada de même que son prospectus visant le placement secondaire contenaient une présentation inexacte des faits importante. Environ huit mois plus tard, Allied Nevada s’est placée sous la protection de la loi américaine sur la faillite. LBP a alors présenté une requête visant à faire ajouter les preneurs fermes à la liste des défendeurs dans le cadre de l’action collective proposée en Ontario.

DÉCISION

Les preneurs fermes ont soutenu que le délai écoulé avant que LBP entreprenne une action contre eux leur avait causé un préjudice non indemnisable et que les recours intentés étaient insoutenables sur le plan juridique.

Quant à la première question, les preneurs fermes ont fait valoir qu’ils avaient subi un préjudice en raison du temps que LBP avait mis pour entreprendre l’action, ce qui les avait empêchés de prendre part aux procédures de faillite américaines et de recouvrer les frais juridiques pour lesquels ils avaient le droit d’être indemnisés. À la lumière des témoignages d’experts présentés par les parties, le juge Belobaba a conclu que les preneurs fermes n’avaient pas démontré qu’ils avaient subi un préjudice non indemnisable : ils pouvaient toujours demander un remboursement aux termes des polices d’assurance d’Allied Nevada.

Pour ce qui est de la deuxième question, les preneurs fermes ont affirmé que les actions visant les marchés primaire et secondaire intentées respectivement aux termes des parties XXIII et XXIII.1 de la LVMO, de même que le recours pour enrichissement injustifié, étaient insoutenables sur le plan juridique.

Le juge Belobaba a conclu que les actes de procédures indiquaient clairement que l’action visant le marché primaire était frappée de prescription, puisqu’elle avait été intentée après l’expiration du délai de prescription applicable. Le juge a aussi rejeté le recours de LBP pour enrichissement injustifié considérant qu’il était insoutenable. Selon lui, LBP n’avait aucun espoir raisonnable de prouver qu’il y avait « absence de cause juridique » justifiant l’enrichissement des preneurs fermes, puisque la convention de prise ferme prévoyant une rémunération à verser aux preneurs fermes par Allied Nevada constituait une cause juridique.

Fait intéressant, LBP a institué une action visant le marché secondaire contre les preneurs fermes aux termes de la partie XXIII.1 de la LVMO au motif que ceux-ci étaient des « experts » au sens de la loi. Pour être tenue responsable aux termes de la partie XXIII.1 de la LVMO, une partie doit correspondre à l’une des catégories de défendeurs éventuels qui y sont énumérées. Comme il n’y a pas de catégorie « preneurs fermes » inscrite à la partie XXIII.1, LBP a allégué que les preneurs fermes étaient des « experts » au sens de la partie XXIII.1. Le juge Belobaba a donc dû écarter la prétention de LBP pour deux raisons.

D’abord, pour qu’un expert engage sa responsabilité en vertu de la partie XXIII.1, la présentation inexacte des faits contenue dans le prospectus doit également figurer dans un rapport, une déclaration ou une opinion antérieurs de l’expert. Même s’il était possible que les preneurs fermes soient considérés comme des « experts » aux termes de la partie XXIII.1, le juge Belobaba a expliqué que l’attestation des preneurs fermes (qui indique simplement qu’à la connaissance des preneurs fermes, le prospectus révèle de façon complète, véridique et claire tout fait important relatif aux titres faisant l’objet du placement) ne reprend pas une présentation inexacte des faits antérieure.

Le juge Belobaba a ensuite souligné que la définition d’« expert » à la partie XXIII.1 de la LVMO ne pouvait s’appliquer aux preneurs fermes. Bien qu’il ait convenu que ceux-ci disposaient d’une expertise professionnelle en matière de marchés des capitaux, le juge a indiqué « qu’il n’est pas prévu que les preneurs fermes soient visés par les dispositions sur la responsabilité civile relative au marché secondaire prévues à la partie XXIII.1 et qu’en ce sens, ils ne sont pas des “experts”. » Il a fondé sa conclusion sur la définition distincte des termes « preneur ferme » et « expert » dans la LVMO, et souligné que celle de preneur ferme décrit leur fonction en mettant l’accent sur leur rôle dans le cadre d’un placement de titres plutôt qu’indiquer leur appartenance à une profession. En outre, le juge Belobaba a précisé que les preneurs fermes ne remplissent pas les mêmes critères que ceux applicables aux types d’experts décrits dans la définition de ce terme, puisqu’ils ne sont pas réglementés ou agréés et qu’ils ne sont par ailleurs pas soumis à des normes de conduite ou de compétence.

Pour terminer, le juge Belobaba a abordé la doctrine de l’exclusion implicite, affirmant qu’il était sous-entendu que l’exclusion du terme « preneur ferme » de la liste des défendeurs éventuels de la partie XXIII.1 était délibérée, la législature ayant prévu de manière évidente et expresse la responsabilité civile des preneurs fermes à l’égard des marchés primaires à la partie XXIII de la LVMO.

CONCLUSION

De plus en plus, les demandeurs tentent de faire entrer les preneurs fermes dans l’une ou l’autre des catégories de défendeurs éventuels lors d’actions visant le marché secondaire aux termes de la partie XXIII.1 de la LVMO, particulièrement dans les cas d’émetteurs en faillite ou dont les ressources sont par ailleurs restreintes aux fins d’exécution de jugements rendus contre eux.

Récemment, dans une autre affaire, le demandeur a fait valoir, sans succès, que les preneurs fermes étaient des « personnes influents » en vertu de la partie XXIII.1. Comme le juge Belobaba l’a expliqué, l’omission du terme « preneur ferme » de la liste des défendeurs éventuels aux termes de la partie XXIII.1, jumelée à l’absence de présentation inexacte des faits par les preneurs fermes dans un rapport, une déclaration ou une opinion antérieurs et aux dispositions prévoyant expressément la responsabilité civile relative au marché primaire des preneurs fermes, indiquent clairement que ces derniers ne sont pas assujettis à la responsabilité liée au marché secondaire à titre d’« experts » en vertu de la partie XXIII.1.