Am frühen Morgen des 10. März 2017 hat der Bundestag – nun doch noch in dieser Legislaturperiode - die Einführung eines neuen Bauvertragsrechts beschlossen und damit erhebliche Eingriffe im Werk- und Kaufvertragsrecht des BGB vorgenommen. Das Gesetzespaket wird (vorbehaltlich einer aber als sicher geltenden Zustimmung des Bundesrates) zum 1. Januar 2018 in Kraft treten und für ab diesem Tag geschlossene Verträge gelten.

Taylor Wessing stellt für die Praxis unserer Mandanten besonders wichtige Regelungsgehalte des Gesetzespakets vor.

1. Zur Kaufmängelhaftung

a) Was hat die Kaufmängelhaftung mit dem Bauvertragsrecht zu tun?

Insbesondere für Bauunternehmer, Anlagenbauer und ihre Lieferanten eine ganze Menge. Schließlich stellt sich die Frage, wer wem gegenüber welche Verantwortung trägt, wenn das verbaute Material oder verbaute Anlagenteile mangelhaft sind. Gegenüber dem Auftraggeber haftet dabei zunächst einmal der Auftragnehmer, schließlich ist er dessen Vertragspartner und hat ein mangelfreies Werk herzustellen. Er wird jedoch Regress bei seinem Lieferanten nehmen wollen. Die Regressfrage kann so letztlich die gesamte Lieferkette betreffen und in diesem Verhältnis findet Kaufrecht Anwendung.

b) Und welche Änderungen ergeben sich hierbei durch das neue Gesetz?

Es wird – anders als dies die deutsche Rechtsprechung bisher zum großen Teil gesehen hatte - jetzt ausdrücklich gesetzlich geregelt, dass der Lieferant nicht nur die mangelhafte Sache nachbessern oder neu liefern muss, sondern dem Unternehmer auch diejenigen Aufwendungen zu ersetzen hat, die diesem für den Ausbau der mangelhaften und den Einbau der mangelfreien Sache entstehen. Schließlich verursacht es einen erheblichen Aufwand, z.B. mangelhaftes Parkett auszutauschen oder mangelhafte Anlagenteile zu entfernen und neu einzubauen.

Das im ursprünglichen Gesetzesentwurf noch vorgesehene Wahlrecht des Lieferanten, ob er den Aus- und Einbau selbst vornimmt oder dem Unternehmer die hierfür notwendigen Aufwendungen ersetzt, wurde insoweit wieder gestrichen. Das Rückgriffsrecht für die Aus- und Einbaukosten wird mit den neuen Regelungen ausdrücklich für die gesamte Lieferkette eingeführt.

2. Zum neuen Bauvertragsrecht, insbesondere zum Anordnungsrecht des Auftraggebers

a) Welche Änderungen ergeben sich durch das neue Bauvertragsrecht?

Neu ist zunächst einmal, dass der Bauvertrag überhaupt spezifisch im BGB geregelt wird. Bisher unterfiel er nämlich, wie die unterschiedlichsten anderen Verträge auch, nur den allgemeinen Regelungen des Werkvertragsrechts. Mit dem neuen Gesetzespaket bekommt er erstmals konkrete Sondervorschriften im BGB. Neben u.a. der Einführung ausdrücklicher gesetzlicher Regelungen zur Kündigung des Bauvertrags aus wichtigem Grund sowie diversen Regelungen, die Verbraucher beim Hausbau schützen sollen, sticht vor allem das neue Anordnungsrecht des Auftraggebers heraus.

b) Für welche Verträge gilt das neue Bauvertragsrecht?

Aus zeitlicher Sicht zunächst einmal für diejenigen, die ab dem 1. Januar 2018 geschlossen werden. Inhaltlich gilt es für Verträge, in denen es um die Herstellung, Wiederherstellung, Beseitigung oder den Umbau eines Bauwerks oder einer Außenanlage (oder jeweils Teilen davon) geht. Hat das Werk für die Konstruktion, den Bestand oder Gebrauch eines Bauwerks eine wesentliche Bedeutung, so fallen auch Instandhaltungsverträgeunter das neue Bauvertragsrecht.

c) Was hat es mit dem neuen Anordnungsrecht des Auftraggebers auf sich?

Viele werden sich wundern, dass die Einführung eines Anordnungsrechts im Bauvertragsrecht eine Neuerung sein soll. Aus Anordnungen des Auftraggeber folgende „Nachträge“ zum Bauvertrag sind schließlich seit langer Zeit absoluter Standard wie nicht zuletzt das Beispiel „Elbphilharmonie“ zeigt. Tatsächlich kannte aber bisher nur die VOB/B Regelungen zum Anordnungsrecht und selbstverständlich sind solche regelmäßig Bestandteil von Bauwerkverträgen, unabhängig davon, ob diese die VOB/B einbeziehen oder nicht. Im BGB gab es hierzu - genau wie zum Bauvertrag selbst - bisher keine Regelung.

d) Wird mit der Gesetzesänderung die VOB/B nunmehr in Gesetzestext gegossen

Eindeutig nein. Das neue Bauvertragsrecht schafft mit den §§ 650b und 650c BGB ein vollständig neues Regime für die Anordnung des Auftraggebers und den daraus folgenden Vergütungsanspruch des Auftragnehmers.

e) Was sind denn Anordnungen nach dem neuen Recht?

Es geht darum, dass der Besteller nachträglich Änderungen des vereinbarten Werkerfolgs begehrt oder Änderungen, die zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs notwendig sind (z.B. geänderte Anforderungen nach den anerkannten Regeln der Technik).

f) Kann ich als Besteller den Unternehmer nunmehr unverzüglich zur Vornahme von geänderten oder zusätzlichen Leistungen verpflichten?

Auch hier ein klares Nein. Das Gesetz sieht vor, dass die Parteien sich innerhalb eines Zeitraums von 30 Tagen nach Eingang des Änderungsbegehrens über die Änderung einigen sollen. Erst wenn dieses Einvernehmen nicht hergestellt werden kann, darf der Auftraggeber einseitig anordnen und der Auftragnehmer muss im Grundsatz ausführen (Zumutbarkeit vorausgesetzt).

Die Höhe der Vergütung richtet sich – insoweit nicht unbekannt – nach den tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn. Dabei wird wie in der Praxis bisher üblich und bekannt auf Basis der Urkalkulation (die regelmäßig hinterlegt wird) die vereinbarte Vergütung fortgeschrieben.

Grundsätzlich zwar erst nach Abnahme des Werkes, aber – und das ist ein echtes Novum – der Auftragnehmer kann nunmehr eine Abschlagszahlung in Höhe von 80 % seines Angebotspreises für die Änderung verlangen, wenn sich die Parteien nicht über die Höhe geeinigt haben oder keine anderslautende gerichtliche Entscheidung ergeht. Das ist ein Riesen-Gewinn für die Auftragnehmer. Die Liquidität ist damit erstmal gesichert. Allerdings sind etwaige Überzahlungen dem Auftraggeber nach Abnahme des Werks zurückzuerstatten und – das wurde nach Überweisung an den Rechtsausschuss noch aufgenommen – sind ab ihrem Eingang beim Auftragnehmer mit dem geltenden Verzugszinssatz (bei Unternehmern derzeit 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz) zu verzinsen. Das Risiko einer Insolvenz des Auftragnehmers, bei der die geleistete Abschlagszahlung regelmäßig verloren sein dürfte, liegt allerdings beim Auftraggeber.

i) Und dem Besteller bleibt nur der Weg zu Gericht, um dieses Vorgehen zu verhindern?

Ja, im Kern ist das so. Zwei Erleichterungen hat der Gesetzgeber allerdings vorgesehen: es sind bei den Landgerichten nunmehr verpflichtend Baukammern vorzusehen, die zuständig sind und sich mit diesen Themen auskennen sollen, und der Auftragnehmer muss darüber hinaus bei Beantragung einer einstweiligen Verfügung den Verfügungsgrund nicht mehr glaubhaft machen. Die Einführung der Baukammern ist erst nach Überweisung an den Rechtsausschuss in das Reformpaket aufgenommen worden. Damit sind immerhin berechtigte Bedenken ausgeräumt worden, dass über die komplexen Fragen eines „Baunachtrags und seiner Vergütung“ zukünftig z.B. Familienrichter zu befinden haben.

Resümee: Ist das neue Bauvertragsrecht nun der große Wurf?

Die Gesetzesnovelle ist auf dem Weg vom Referentenentwurf des Bundesjustizministeriums bis in den Rechtsausschuss des Bundestages noch erheblich angepasst und verändert worden. Dies zeigt wie hoch umstritten die komplexe Materie des Bauvertragsrechts ist. Das nunmehr vorliegende Gesetz schließt einige Regelungslücken, wirft aber auch bereits vor seinem Inkrafttreten eine Reihe neuer Auslegungsfragen auf, mit denen sich der Rechtsanwender im Detail auseinanderzusetzen hat.

Wenn Sie Fragen zu den Einzelheiten der neuen gesetzlichen Regelungen und ihren Auswirkungen auf die (Anlagen-)Baupraxis haben, sprechen Sie uns gerne jederzeit an.