Suite à la présentation par Manuel Valls le 18 juin 2015 de la stratégie numérique du Gouvernement, un projet de Loi dit “pour une République numérique” est né avec pour ambition de dessiner une société conforme à ses principes de liberté, d’égalité et de fraternité.

Le projet a été soumis en septembre 2015 à une discussion publique ouverte et interactive en ligne permettant aux internautes de contribuer à l’enrichissement du texte. Adopté, en première lecture, à l'Assemblée nationale le 26 janvier 2016, le texte a également été adopté avec modifications, en première lecture, au Sénat le 3 mai 2016. Dans le cadre d’une procédure accélérée, le mercredi 4 mai 2016, le Premier ministre a informé le Président de l’Assemblée nationale de sa décision de provoquer la réunion d’une Commission Mixte Paritaire afin d’aboutir à la conciliation des deux assemblées sur un texte commun.

Au travers de ce projet de Loi, le Gouvernement a souhaité donner un cadre légal à la pratique du don par SMS, une modalité de mécénat des particuliers, afin de permettre aux organismes sans but lucratif (OSBL) de développer de nouvelles sources de financement dans un contexte de plus en plus contraint pour ce secteur.

  • Dons innovants et « Micros-don »

Certaines pratiques innovantes du mécénat, comme la donation temporaire d’usufruit (de biens ou de revenus) ou encore le don sur succession, permettent de cibler les Grands donateurs.

Par ailleurs, on observe depuis plusieurs années, le déploiement d’autres dispositifs innovants qui se rapprochent davantage de tout un chacun. On peut parler de dons « de masse » ou de « micro-dons », tels que le don sur salaire ou le don de l’arrondi en caisse.

  • Vers la reconnaissance légale du don par SMS

Bien qu’il ait eu à s’appliquer à l’occasion d’opérations humanitaires d’une extrême gravité (séisme en Haïti, tsunami en Asie), le don par SMS ne dispose pas de cadre juridique et une recommandation déontologique de l’ancien Conseil supérieur de la télématique en 2004 (transformé en Conseil national du numérique) avait plutôt déconseillé les opérateurs de téléphonie mobile à s’aventurer dans ce domaine.

Au regard des enjeux sociétaux et de la nécessité de se tourner vers des schémas innovants de financement du secteur associatif, le Gourvernement a choisi d’intégrer une disposition propre au don par sms àl’article 41 du projet de Loi « pour une République numérique ».

Ces dispositions, qui devraient être intégrées au Code Monétaire et Financier (article L.521-3-1 nouveau), constituent en réalité une anticipation de l’entrée en vigueur de la Directive « Service de paiement » de novembre 2015 qui prévoit le don par SMS.

Pour autant, le projet de loi ne donne pas de définition jurdique du don par SMS…

  • Notion juridique de don par SMS

D’une manière générale, le don par SMS consiste pour l’abonné d’un opérateur de téléphonie mobile à émettre un SMS en composant un numéro dédié, le plus souvent, surtaxé, par lequel il consent à accorder un don à l’association bénéficiaire de l’opération. Le SMS est donc une manifestation de l’intention libérale de la part de l’abonné et s’apparente à une autorisation de prélèvement sur son compte bancaire. L’abonné-donateur autorise ainsi l’opérateur de téléphonie mobile à prélever sur son compte bancaire une somme correspondante.

  • Respect de la procédure de l’appel public à la générosité

Le projet de loi précise que les organismes éligibles au don par SMS sont ceux faisant « appel public à la générosité » au sens de la Loi du 7 août 1991.

Ces organismes devront alors respecter des obligations légales strictes : déclaration (association) ou autorisation (fonds de dotation) préalable de l’opération en préfecture, production d’un compte d’emploi des ressources [1] certifiés par un commissaire aux comptes disposant d’une qualification ad hoc. Rappelons que la Cour des comptes est susceptible de contrôler ces organismes pouvant aboutir à la suspension des avantages fiscaux si les dons collectés ne sont pas utilisés conformément à leur destination.

  • Perspectives du don par SMS
    • Les petits ruisseaux font les grandes rivières …

Le don par SMS répond à une attente forte du secteur associatif de part l’opportunité de toucher de nouveaux canaux de donateurs, notamment les plus jeunes, avec l’espoir que ces « dons de masse » contribueront à leur financement.

Il sera toutefois intéressant d’examiner dans la pratique les OSBL qui seront les véritables bénéficiaires du don par SMS. Il est en effet probable que les grandes associations nationales, qui jouissent d’une forte notoriété, soient les principales bénéficiaires de ce nouveau dispositif de levée de fond au détriment de l’immense majorité des autres acteurs du secteur.

Tout dépendra aussi du positionnement des opérateurs de téléphonie mobile sur ce point…

  • Quid de la « fidélisation » des donateurs ?

Les organismes bénéficiaires auront tout intérêt à recourir à la « vitrine » qu’offrira le don par SMS pour sensibiliser les donateurs. Mais opérateurs et organismes bénéficiaires devront réfléchir à la stratégie de « fidélisation » des donateurs sollicités par ce nouveau canal.

  • Opérateur de téléphonie mobile et éditeur de services, un nouveau marché ?

Le don par SMS suscitera-t-il de nouvelles vocations ? Il conviendra d’observer les pratiques et les process qui seront mis en place entre l’opérateur de téléphonie et l’éditeur de services dans le cadre d’une opération de don par SMS avec comme question sous-jacente (et non négligeable…) l’appréhension et la répercussion des coûts afférents à cette opération.

  • Un cadre juridique qui devrait appeler des précisions fiscales
    • Caractère d’intérêt général et reçus fiscaux

Le texte, de portée purement juridique, ne renvoie donc pas au dispositif fiscal du « Mécénat » encadré par les articles 200-1 et 238 bis-1 du Code Général des Impôts.

L’organisme gratifié devra impérativement respecter les conditions strictes (au nombre de 6) pour présenter un caractère d’intérêt général au sens fiscal. Certes, la défiscalisation des dons par SMS, susceptible de générer une réduction d’impôt sur le revenu de 66%, peut apparaître secondaire s’agissant pour l’essentiel de micro-dons. La remise d’un reçu fiscal n’en demeure pas moins obligatoire si le donateur demande à bénéficier de l’avantage fiscal, indépendamment du montant du don.

De plus, si l’organisme bénéficiaire du don ne respecte pas les critères de l’intérêt général, il s’exposera en cas de contrôle à l’application du droit de donation au taux prohibitif de 60% (articles 757 du CGI) sur l’ensemble des dons collectés, voire à une amende de 25% sur le montant des reçus fiscaux, si ces derniers sont émis indûment (article 1740 A du CGI).

En pratique d’ailleurs, la gestion des données personnelles, de l’émission et du process d’émission des reçus fiscaux sera une question clé sur l’avenir même du don par SMS. Quant au coût de gestion du reçu fiscal, ne risquera-t-il pas d’être plus élevé que le montant du don lui-même en cas de don d’une somme très faible ?

  • TVA

Un autre point devra être clarifié en matière fiscale : celui de la TVA.

En effet, si le don par SMS, qui est une opération réalisée à titre gratuit située en dehors du champ d’application de cette taxe, il reviendra à l’opérateur de différencier sur la facture adressée à l’abonné-donateur le prix du SMS, qui est soumis à la TVA, du don lui-même. Ce point semble délicat à organiser en pratique pour les opérateurs…

On le voit, donner un cadre légal au don par SMS est une première étape nécessaire mais la pratique suivra-t-elle ?