La Tesorería General de la Seguridad Social viene oponiéndose a que se le aplique el artículo 176 bis.2 de la Ley Concursal en aquellos créditos cuyo vencimiento resultara anterior a la entrada en vigor de la reforma de la citada norma. Se entiende que ha de considerarse el pago de la deuda contra la masa a su respectivo vencimiento, en aplicación de la norma que estaba en vigor cuando se generó la deuda o, al menos, cuando se reclamó por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social dicha deuda a la administración concursal. Sin embargo, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo estima que la fecha que determina la aplicación del orden de prelación es la de la comunicación de la insuficiencia de masa activa por parte de la administración concursal.

  1. El primigenio artículo 154 de la Ley Concursal (LC) prescribía, al regular el pago a los acreedores, además del carácter prededucible de los créditos contra la masa, la obligación de satisfacer los créditos a sus respectivos vencimientos, cualquiera que fuera el estado del concurso, que las deducciones para atender a su pago se harían con cargo a los bienes y derechos del concursado que no estuvieran afectos al pago de créditos con privilegio especial y, en fin, que «en caso de resultar insuficientes, lo obtenido se distribuiría entre todos los acreedores de la masa por el orden de sus vencimientos» (antiguo artículo 154.3 de la Ley Concursal). En la actualidad, tras la reforma operada por la Ley 38/2011, 10 de octubre, BOE, 11 , el citado precepto señala que antes de proceder al pago de los créditos concursales, la administración concursal deberá deducir de la masa activa los bienes y derechos necesarios para satisfacer los créditos contra ésta. Las deducciones para atender al pago de los créditos contra la masa se harán con cargo a los bienes y derechos no afectos al pago de créditos con privilegio especial.

Por su parte, el actual artículo 84 de la Ley Concursal, en el que se recoge la clasificación de créditos concursales y créditos contra la masa, reconoce que se pagarán de forma inmediata los créditos del apartado 2.1º (créditos por salarios por los últimos treinta días de trabajo efectivo anteriores a la declaración del concurso y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional). Los restantes créditos contra la masa, cualquiera que sea su naturaleza y el estado del concurso, se pagarán a sus respectivos vencimientos. Bien es cierto que el citado precepto dispone que la administración concursal puede alterar esta regla cuando lo considere conveniente para el interés del concurso y siempre que presuma que la masa activa resulta suficiente para la satisfacción de todos los créditos contra la masa. Esta postergación no podrá afectar a los créditos de los trabajadores, a los créditos alimenticios, ni a los créditos tributarios y de la Seguridad Social.

Finalmente, el actual 176 bis de la Ley Con cu r sal , que se de s tina a regi r la s especialidades de la conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa, señala en su segundo apartado que la administración concursal deberá proceder a pagar los créditos contra la masa conforme al orden siguiente, y, en su caso, a prorrata dentro de cada número, salvo los créditos imprescindibles para concluir la liquidación: (i) los créditos salariales de los últimos treinta días de trabajo efectivo y en cuantía que no supere el doble del Salario Mínimo Interprofesional; (ii) los créditos por salarios e indemnizaciones en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del Salario Mínimo Interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago; (iii) los créditos por alimentos del artículo 145.2, en cuantía que no supere el Salario Mínimo Interprofesional; (iv) los créditos por costas y gastos judiciales del concurso; y (v) los demás créditos contra la masa. Este precepto fue introducido por la citada Ley 38/2011, de 10 de octubre, y reformado por la Ley 25/2015, de 28 de julio, BOE, 29, si bien en sus apartados tercero y cuarto y no en el señalado anteriormente.

Comoquiera que, en el caso en cuestión, el concurso fue declarado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 38/2011 (que tuvo lugar el 1 de enero de 2012), sólo cabe recurrir, a juicio de la Tesorería General de la Seguridad Social , a la legislación anterior y atender a la fecha de vencimiento de las respectivas deudas. De lo contrario, si se validaran los créditos sin seguir el orden del vencimiento, se admitiría la existencia de un fraude de ley en el procedimiento concursal. En este caso concreto es cierto que tras la declaración del concurso y el pago de la deuda contra la masa, la deuda no se liquida íntegramente y la Tesorería General de la Seguridad Social procede a su reclamación en ulteriores fechas. Pero como el crédito contra la masa debía abonarse a su vencimiento y éste ocurrió antes de la entrada en vigor de esta reforma, deberá aplicarse la normativa anterior según la cual, en caso de insuficiencia de la masa activa, procederá el pago de los créditos contra la masa atendiendo al orden de sus vencimientos.

  1. Para resolver esta petición, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo recurre en su Sentencia de 11 de marzo de 2016 (Ar. 57321) a anteriores pronunciamientos dictados por la misma [Sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) de 9 de junio de 2015 (Ar. 2640) y de 11 de junio de 2015 (Ar. 2645)]. Recuerda quela reforma operada en la Ley Concursal traslada al artículo 84.3 la previsión relativa a que los créditos contra la masa deben pagarse a sus respectivos vencimientos (antes contenida en el primer inciso del apartado 2 del artículo 154 de la Ley Concursal). No obstante, permite que la administración concursal pueda «alterar esta regla cuando lo considere conveniente para el interés del concurso y siempre que presuma que la masa activa resulta suficiente para la satisfacción de todos los créditos contra la masa». Y, a renglón seguido, el precepto añade que esta postergación no puede afectar a determinados créditos, entre los que se encuentran los de la Seguridad Social. Esta regulación se complementa con la contenida en el artículo 176 bis.2 de la Ley Concursal para el caso en que ocurraque la insuficiencia de la masa activa impide pagar todos los créditos contra la masa.

Pues bien, considera el tribunal que esta normativa sustituye a la previsión contenida en el anterior artículo 154.3 de la Ley Concursal para cuando se produjera la insuficiencia de la masa activa y los créditos contra la masa debieran pagarse por su orden de vencimiento. Ahora, una vez comunicada por la administración concursal la insuficiencia de la masa activa para pagar todos los créditos contra la masa, su pago habrá de ajustarse necesariamente al orden de prelación del apartado 2 del artículo 176 bis de la Ley Concursal, al margen de cuál sea o haya sido su vencimiento. De hecho, dentro de cada orden tampoco se tiene en cuenta la fecha de vencimiento, sino que expresamente está prescrito que se paguen a prorrata. Y, en concreto, «en el caso de los créditos de la Seguridad Social que ahora se reclaman, deberán pagarse en quinto lugar, junto con los restantes créditos contra la masa no incluidos en los números anteriores» [Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) de 11 de marzo de 2016 (Ar. 57321), Fundamento Jurídico 2º].

  1. Entiende la Sala de lo Civil que las reglas de pago contenidas en el artículo 176 bis.2 LC y, en concreto, el orden de prelación, se aplican necesariamente desde la comunicación de la insuficiencia de la masa activa para el pago de los créditos contra la masa y afecta, en principio, a todos créditos contra la masa pendientes de pago. Se rechaza, así, la interpretación de que sólo es aplicable a los créditos contra la masa posteriores a la comunicación toda vez que se aplicará a los ya vencidos y a los que pudieran vencer con posterioridad. Con todo, también considera la sala que esta regla de prelación de créditos «no deja de ser la solución al fracaso del propio concurso de acreedores, en cuanto que genera más gastos prededucibles que el valor de masa activa y da lugar a un “concurso de acreedores de créditos contra la masa” dentro del propio concurso. Este “concurso del concurso” provoca la necesidad de concluir cuanto antes para no generar más créditos contra la masa y ordenar el cobro de los ya vencidos. Por eso se aplica a todos los pendientes de pago» [Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) de 11 de marzo de 2016 (Ar. 57321), Fundamento Jurídico 2º].

Conforme a la propia dicción del artículo 176 bis.2 de la Ley Concursal, la regla del pago a su vencimiento cesa y es sustituida por la del pago conforme al reseñado orden de prelación. El crédito vencido con anterioridad no tiene derecho a ser pagado al margen de dicho orden de prelación, sino que se ve igualmente afectado por este orden antes de la comunicación, con independencia de que el administrador concursal haya podido incurrir en responsabilidad por no haber cumplido o respetado, el orden de los vencimientos en la satisfacción de los créditos contra la masa, que es la queja que subyace al recurso de la Tesorería General de la Seguridad Social. La inaplicación de este orden de prelación no es el remedio frente al quebranto que puede suponer para la Tesorería General de la Seguridad Social que su crédito contra la masa no haya sido satisfecho a su vencimiento y, sin embargo, otros créditos contra la masa de vencimiento posterior sí lo hayan sido antes de la comunicación de insuficiencia de masa activa, con el efecto consiguiente de verse afectado por el orden de prelación del artículo 176 bis.2 de la Ley Concursal. Lo argumentado hasta ahora no se ve alterado por el hecho de que antes de la comunicación de insuficiencia de la masa activa pudiera haber existido alguna reclamación extrajudicial de la Tesorería General de la Seguridad Social frente a la administración concursal reclamando el pago del crédito contra la masa.

Es más, la disposición transitoria 11ª de la Ley 38/2011 previó que el artículo 176 bis de la Ley Concursal comenzara a aplicarse sobre los concursos en tramitación a la fecha de su entrada en vigor (que ocurrió con carácter general el 1 de enero de 2012, ex disposición final 3ª.1 de dicha norma). Por lo tanto, el régimen consiguiente a la comunicación de la insuficiencia de la masa activa para el pago de los créditos contra la masa del artículo 176 bis.2 de la Ley Concursal resulta de aplicación a los concursos en tramitación. Por el propio contenido de la regulación, basta que la administración concursal constate la situación de insuficiencia de masa activa para que pueda formular la comunicación y con ella se aplique el orden de prelación de pagos previsto en aquel precepto.

  1. Pues bien, comoquiera que, en el supuesto analizado, la administración concursal realizó la comunicación de insuficiencia de masa activa ya en 2012, después de la entrada en vigor del precepto, resulta irrelevante que los créditos contra la masa pendientes de pago hubieran vencido antes de la entrada en vigor de la Ley 38/2011. No en vano, el presupuesto de aplicación de la nueva regla de pago de los créditos contra la masa en caso de la insuficiencia de la masa activa no es el vencimiento de los créditos, sino tal insuficiencia. Basta que, después de la fecha de entrada en vigor de la norma (1 de enero de 2012), la administración concursal hubiera comprobado la insuficiencia de la masa activa para pagar los créditos contra la masa para que pudiera formular la comunicación al juzgado y aplicar a partir de entonces el orden de prelación de pagos del artículo 176 bis.2 de la Ley Concursal . No puede ser otroel resultado de la aplicación de la disposición transitoria a este nuevo régimen. La misma constituyeuna disposición legal específica que regula expresamente la aplicación transitoria de una norma legal y que no conlleva ninguna aplicación retroactiva de disposición sancionadora o restrictiva de derechos individuales alguna, por lo que esta interpretación se acomoda a lo dispuesto por el artículo 2.3 del Código Civil y no se opone a la prohibición contenida en el artículo 9.3 de la Constitución.

Es cierto que en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2012 (Ar. 5287) se actuó de forma distinta en relación a un incidente concursal de reclamación del crédito contra la masa de la Tesorería General de la Seguridad Ssocial, pero se trataba de un incidente anterior a la entrada en vigor de la nueva Ley 38/2011, por lo que no cabía resolver la controversia mediante la aplicación de una norma que entró en vigor estando la cuestión pendiente del recurso de casación. También lo es que en la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2015 (Ar. 3775), esta sala consideraría que, como la declaración de insuficiencia de activo había sido realizada por la administración concursal como una reacción a la demanda de incidente concursal de reclamación del crédito contra la masa, en ese caso no podían oponerse los efectos previstos en el artículo 176 bis.2 de la Ley Concursal para la prelación de créditos respecto de los créditos contra la masa reclamados por la Tesorería General de la Seguridad Social en aquel incidente concursal. Esta excepción venía justificada por la necesidad de evitar el abuso que podría suponer, por parte de la administración concursal, no formular la declaración de insuficiencia de activo hasta que un acreedor contra la masa reclamara judicialmente el pago.

Pero, ahora, entiende el Tribunal Supremo que no se aprecian tales presupuestos, «entre otras razones porque los créditos contra la masa que fueron objeto de condena en el primer incidente concursal que concluyó por sentencia de 7 de febrero de 2006, fueron los devengados desde la declaración de concurso hasta septiembre de 2005, que constan pagados. De existir otros créditos contra la masa pendientes de pago, serían posteriores a aquellos que fueron objeto de reclamación en aquel incidente concursal. Por ello no puede ser invocada, para pretender que se paguen por el criterio de su vencimiento, y no por el orden de prelación del artículo 176.bis2 LC, la ratio decidendi de la Sentencia 305/2015, de 10 de junio» [Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) de 11 de marzo de 2016 (Ar. 57321), Fundamento Jurídico 2º].

En este último pronunciamiento, la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2015 (Ar. 3775) admitiría un hecho diferenciador relevante que lo distinguiría de otros casos anteriores en los que se ejercitaba la misma pretensión. Cuando la Tesorería General de la Seguridad Social interpuso su demanda de incidente concursal en el que reclamaba el pago de su crédito contra la masa en atención al criterio del vencimiento, la administración no había realizado la comunicación al juzgado de la insuficiencia de la masa activa para el pago de los créditos contra la masa. Entendería la sala que dicha comunicación por parte de la administración concursal constituye el presupuesto legal contenido en el artículo 176 bis.2 de la Ley Concursal para que opere el orden de prelación de pago previsto en dicho precepto. Si al tiempo de presentarse la demanda no se había realizado aquella comunicación, no cabía oponerle aquel orden de prelación de pago, distinto del vencimiento, como consecuencia de la comunicación que la administración concursal realizó con posterioridad una vez se le dio traslado de la demanda de la Tesorería General de la Seguridad Social. Por esa razón, y a diferencia de lo que ocurre en el supuesto aquí analizado de la Sentencia del Tribunal Supremo, admitiría el recurso de casación y dejaría sin efecto la sentencia dictada en apelación y, en su lugar, «como tribunal de instancia estimamos el recurso de apelación de la Tesorería General de la Seguridad Social en el sentido de tener por estimada la demanda y declarar que el pago de su crédito contra la masa de 142 456,84 euros se haga con arreglo al criterio de su vencimiento, sin que le resulte oponible la prelación de créditos del artículo 176 bis.2 de la Ley Concursal».

  1. Conclusión: entiende el Tribunal Supremo que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 176 bis.2 de la Ley Concursal , la regla del pago al vencimiento de la deuda cesa con la reforma de la Ley Concursal y es sustituida por la del pago conforme al orden de prelación establecido en el nuevo precepto. El crédito vencido con anterioridad no tiene derecho a ser pagado al margen de dicho orden de prelación, sino que se ve igualmente afectado por este orden, con independencia de que el administrador concursal haya podido incurrir en responsabilidad por no haber cumplido o respetado, antes de la comunicación, el orden de los vencimientos en la satisfacción de los créditos contra la masa. Y en este régimen se encuentran asimismo los créditos a favor de la Seguridad Social reclamados por la Tesorería General de la Seguridad Social.

Curiosamente, el tribunal aplica una consideración distinta según el trámite procesal en el que se halle la reclamación. Ante un incidente concursal, la reacción de la administración concursal declarando la insuficiencia de la masa activa provoca una solución a favor de la petición de la Tesorería Gemerañ de la Seguridad Social de aplicar la fecha del vencimiento de la deuda para su pago. Sin embargo, cuando la demanda de la Tesorería General de la Seguridad Social se produce por los mismos créditos vencidos con anterioridad a la nueva normativa concursal, pero tras la comunicación de insuficiencia de la masa activa por parte de la administración concursal, ha de someterse a la legislación más moderna (que no recoge la fecha de vencimiento, sino un orden de prelación distinto). Las deudas son las mismas, se generaron en el mismo plazo, vencieron en la misma fecha, pero la decisión es distinta debido a la justificación expuesta por el tribunal. Tal vez la intención del legislador que reforma la norma concursal sea precisametne esta precisamente, quizá la aplicación de las normas transitorias conduzca a este resultado sin perturbar lo dispuesto en el artículo 2.3 del Código Civil, pero resulta contrario al interés general del ámbito público defendido por la Tesorería General de la Seguridad Social que determinadas deudas vencidas puedan ser postergadas e, incluso, impagadas a criterio de la administración concursal.