Auf den Punkt.

Nach dem neuen Gerichts- und Notarkostengesetz (GNotKG) führt die Aufnahme von Rechtswahlklauseln in notariellen Verträgen grundsätzlich zu einer zusätzlichen Gebührenpflicht. Dies ist insbesondere dann von Bedeutung, wenn der Geschäftswert der Beurkundung 60 Mio. Euro noch nicht erreicht hat; also grundsätzlich für alle Small-Cap- und Mid-Cap-Transaktionen. In der Literatur werden jedoch bereits Gestaltungsmöglichkeiten diskutiert, um eine solche zusätzliche Gebührenpflicht zu vermeiden. Ob dies letztlich von Erfolg gekrönt sein kann, ist derzeit allerdings offen, da sich die Gerichte bislang noch nicht mit der Thematik beschäftigen mussten. In jedem Fall sollte aber vor einer Beurkundung mit dem Notar besprochen werden, ob nach seiner Ansicht eine Erhöhung der Gebühren erfolgt, um unliebsame Überraschungen im Nachhinein zu vermeiden.

Vorbemerkung

Bei Transaktionen, die nicht lediglich einen inländischen Sachverhalt betreffen, sondern vielmehr über die Grenzen hinweg Auswirkungen entfalten, sollen Rechtswahlklauseln für Rechtssicherheit zwischen den Parteien sorgen, indem sie die Rechte und Pflichten der Parteien einheitlich einer vertraglich festgelegten Rechtsordnung unterwerfen.

Durch die Neuregelung der Notarkosten und das Inkrafttreten des Gerichtskosten- und Notarkostengesetz (GNotKG) am 1. August 2013 wurden die bisherigen Regelungen der Kostenordnung (KostO) ersetzt. Ziel der Reform war es, eine Vereinfachung und Transparenz der Kosten und Gebühren zu erreichen. Unter anderem wurde auch die Regelung zu den Rechtswahlklauseln geändert, mit der Folge, dass diese nunmehr grundsätzlich eine eigene Kostenpflicht nach § 104 Abs. 3 GNotKG auslösen. Der den Notargebühren zugrunde zu legende Geschäftswert erhöht sich dadurch um 30 Prozent.

Rechtslage

Aus § 44 Abs. 1 KostO a.F. ergab sich bislang, dass nur bei gegenstandsverschiedenen Erklärungen eine zusätzliche Gebühr anfallen sollte. Bei gegenstandsgleichen Erklärungen hingegen kam keine separate Gebühr in Betracht. Erklärungen galten als gegenstandsgleich, wenn sie der Erhaltung, Anerkennung, Veränderung, Erfüllung oder Sicherstellung eines Rechtsverhältnisses dienten. Aufgrund der Nähe der Rechtswahlvereinbarung zu einem Unternehmenskaufvertrag wurden diese stets als gegenstandsgleiche Erklärungen angesehen. Gesonderte Kosten für die Rechtswahlvereinbarung fielen somit nach alter Rechtslage nicht an.

Die neue Rechtslage nach dem GNotKG führt nun hingegen zu einer grundsätzlichen Gebührenpflicht für Rechtswahlklauseln. Die Rechtswahlklausel stellt nach § 111 Nr. 4 GNotKG einen besonderen Beurkundungsgegenstand dar. Dieser wird nach § 104 Abs. 3 GNotKG mit einem Geschäftswert in Höhe von 30 Prozent des Geschäftswerts des zu beurkundenden Rechtsgeschäfts, für welches die Rechtswahl bestimmt ist, festgesetzt. Dies führt zu signifikanten zusätzlichen Kosten einer Beurkundung. Allein für den Fall, dass der Geschäftswert den Höchstbetrag von 60 Mio. Euro erreicht oder überschreitet (vgl. § 35 Abs. 2 GNotKG), wirkt sich die Vereinbarung einer Rechtswahlvereinbarung in notariellen Verträgen nicht mehr werterhöhend auf die Notarkosten aus.

Gestaltungsmöglichkeiten

Für die Praxis interessant ist, welche Gestaltungsmöglichkeiten den beurkundenden Parteien zur Verfügung stehen, um die Kosten, welche die Aufnahme einer Rechtswahlklausel in einen notariellen Vertrag auslöst, zu vermeiden. Dabei ist zu beachten, dass nach deutschem Recht eine Rechtswahlvereinbarung grundsätzlich formfrei möglich ist, sie in der Praxis jedoch (bislang) zumeist in den Unternehmenskaufvertrag mit aufgenommen und somit mitbeurkundet wird.

a) Erforderlichkeit einer Rechtswahlklausel

Grundsätzlich sollte zunächst geprüft werden, ob eine explizite Rechtswahl in der jeweils betreffenden Beurkundung überhaupt erforderlich ist oder ob sich die gewünschte Rechtswahl nicht ohnehin aus der Anwendung des internationalen Privatrechts ergibt.

b) Konkludente Rechtswahlvereinbarungen

Darüber hinaus könnte erwogen werden, eine konkludente Rechtswahlvereinbarung zu treffen. Nach Art. 3 Abs. 1 S. 2 der Rom I Verordnung kann sich die Rechtswahl auch aus den äußeren Umständen ergeben. Dabei kann, um den Parteiwillen bezüglich der Rechtswahl zu ermitteln, auf die Festlegung einer bestimmten Vertragswährung bzw. einer Vertragssprache, den Abschluss- bzw. Erfüllungsort, verwendete Fachtermini und/oder Gerichtsstands- bzw. Schiedsgerichtsvereinbarungen abgestellt werden. Zu beachten ist dabei jedoch, dass diese Vertragsumstände nur ein Indiz für eine konkludente Rechtswahl bilden und damit keine (absolute) Rechtssicherheit erreicht wird.

Ergänzend könnte daher in der Präambel der entsprechende Rechtswahlwillen der Parteien aufgenommen werden. Die genaue Formulierung (etwa: „Die Parteien gehen von der Anwendung des Rechts des Staates [*] aus.“) sollte in jedem Fall vor der Beurkundung mit dem Notar abgestimmt werden, um sicherzustellen, dass dieser die Gebührenerhöhung nicht doch für einschlägig hält. Denkbar wäre in diesem Zusammenhang auch die weitere Ergänzung, dass die Parteien erklären, auf die ausdrückliche Rechtswahl allein aus Kostengründen zu verzichten.

Durch eine negative Rechtswahl, d.h. den Ausschluss der ansonsten in Betracht kommenden Rechtsordnungen, wird die zusätzliche Gebührenpflicht aller Wahrscheinlichkeit nach wohl nicht ausgeschlossen.

c) Separate Vereinbarung der Rechtswahl

Ferner könnte die zusätzliche Gebührenpflicht u.U. dadurch vermieden werden, dass die Rechtswahlvereinbarung in einem separaten Vertrag festgelegt wird, auf welchen dann im Rahmen des beurkundungspflichtigen Unternehmenskaufvertrags Bezug genommen wird. Ob dieser separate Vertrag rechtlich unabhängig ist oder mit Blick auf den Vollständigkeitsgrundsatz mit zu beurkunden wäre, ist jedoch bislang noch nicht abschließend gerichtlich geklärt.

Für die Unabhängigkeit der Rechtswahlklausel spricht, dass sie mehr als eine typische Nebenabrede ist, dies ansonsten dem Sinn und Zweck einer transparenten und vereinfachten Gestaltung der Kostenregelung durch das GNotKG widersprechen würde und kollisionsrechtliche Verweisungen generell unabhängig vom Hauptvertrag sind. Wäre die Rechtswahlvereinbarung abhängig vom Hauptvertrag, wäre bei dessen Unwirksamkeit auch die Rechtswahl unwirksam. Dies würde dazu führen, dass den Parteien nach Art. 4 der Rom I Verordnung eine nach objektiven Anknüpfungspunkten zu bestimmende Rechtsordnung aufgedrängt wird. Dies wiederum würde gegen die Privatautonomie (Art. 3 der Rom I Verordnung) sprechen. Daher sprechen gute Gründe für eine Unabhängigkeit der Rechtswahlklausel.

Fazit

Die Neuregelung des Kosten- und Gebührenrechts für Notare führt zu erheblichen Mehrkosten, wenn im Rahmen einer Beurkundung auch eine Rechtswahlvereinbarung getroffen wird. Dies gilt nur dann nicht, wenn der Geschäftswert der Beurkundung ohnehin bereits den Höchstbetrag von 60 Mio. Euro erreicht hat bzw. diesen überschreitet.

Um diese zusätzlichen Kosten zu vermeiden, sollte zunächst geprüft werden, ob eine ausdrückliche Rechtswahl nicht bereits aufgrund des internationalen Privatrechts entbehrlich ist. Sofern eine Rechtswahl doch getroffen werden soll oder muss, kann dies auch durch konkludente, lediglich klarstellende oder vom zu beurkundenden Vertrag separate Erklärung geschehen. Inwieweit dadurch jedoch vollkommene Rechtssicherheit geschaffen werden kann, ist jeweils im Einzelfall zu prüfen. Es bleib daher abzuwarten, ob sich alternative Rechtswahlvereinbarungen in der Praxis durchsetzen werden und wie die Gerichte im Streitfall darauf reagieren. Alternativ wäre aber auch denkbar, dass der Gesetzgeber – wie im Rahmen der Gebührenerhöhung anlässlich der Beurkundung in einer fremden Sprache – eine Deckelung dieser Zusatzgebühr vorsieht.