Les enquêteurs de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) ont analysé les relations contractuelles liant 12 franchiseurs et leurs franchisés dans le secteur de la restauration rapide et à thème. Un certain nombre de manquements aux dispositions du Code de commerce relatives aux pratiques restrictives de concurrence (article L.442-6 I 2°) ont été relevés.

  • Quelles sont les clauses visées ?

Ce communiqué inclut une liste détaillée de clauses susceptibles de créer un déséquilibre significatif en défaveur des franchisés :

  • paiement par le franchisé d’une redevance de
  • communication pour assurer la promotion du réseau, ou d’une redevance permanente pour bénéficier de l’assistance du franchiseur sans contrepartie suffisante ;
  • montant du droit de renouvellement du contrat de franchise parfois identique à celui du droit d'entrée ;
  • Clauses qui contreviennent explicitement au seuil légal autorisé des délais de paiement (60 jours date de facture et sous certaines réserves 45 jours fin de mois) en prévoyant que le franchiseur et le franchisé décident de déroger aux dispositions légales ;
  • seul le contrat rédigé en langue anglaise fera foi ;
  • le franchiseur pourra modifier unilatéralement le contrat ;
  • seul le franchiseur pourra résilier le contrat de façon anticipée ;
  • le franchisé perdra son droit d'entrée en cas d'échec à l'examen durant la formation ;
  • le franchisé ouvre au franchiseur un accès illimité et sans réserve à ses données informatiques ;
  • le franchisé doit s'acquitter de pénalités disproportionnées s'il ne respecte pas ses obligations ;
  • imposer au franchisé des clauses de non concurrence tout en favorisant l’implantation de nouveaux franchisés sur le même territoire ;
  • certaines clauses sont de nature à constituer une atteinte injustifiée au droit de propriété.

Cette liste n’apparait pas comme exhaustive, dès lors que la DGCCRF emploie à deux 2 reprises l’abréviation etc, signe avant-coureur que d’autres clauses pourraient prochainement être décelées comme « déséquilibrées ».

  • Contexte : Ce communiqué s’inscrit clairement dans la filiation en ligne directe de l’avis de l’Autorité de la Concurrence rendu en matière de Grande distribution alimentaire (Avis de l’ADLC n° 10-A-26 du 7 décembre 2010) qui avait été le premier à stigmatiser les effets de verrouillage contractuels restreignant excessivement la liberté de sortie de l’affilié/franchisé au regard d’un savoir-faire insuffisamment caractérisé en ce domaine, pour justifier de telles restrictions.

Ces constats ont finalement abouti à l’introduction par la loi Macron (i) d’une échéance commune à l’ensemble des contrats liant une tête de réseau de distribution à un affilié exploitant un commerce de détail et à (ii) l’interdiction de principe des clauses de non-concurrence et de non-réaffiliation post-contractuelles.

L’angle d’attaque est cette fois-ci différent.

Ce communiqué traduit la volonté du pouvoir régulateur, initiée depuis l’été 2008 et la Loi de Modernisation de l’Economie, de rééquilibrer les rapports de force, en éradiquant sur le fondement des pratiques restrictives de concurrence, les clauses contractuelles susceptibles de porter une atteinte disproportionnée à l’affilié à un réseau de distribution.

Cette volonté de rééquilibrage est également au centre du droit des contrats réformés, applicable aux contrats conclus à compter du 1er octobre 2016, lequel comporte des innovations susceptibles d’influer considérablement sur l’économie des relations franchiseur-franchisé (imprévision, déséquilibre significatif, codification de l’exception d’inexécution...).

  • Analyse critique du communiqué de la DGCCRF : insuffisante connaissance du système de franchise et de ses enjeux

Si la volonté de rééquilibrer le rapport de force peut être louable à bien des égards, les prescriptions de la DGCCRF qui peuvent s’apparenter à une liste de « clauses grises » présumées abusives bien connues des consuméristes, constituent une source incontestable d’insécurité juridique et la porte ouverte à l’introduction de multiples contentieux à l’initiative de franchisés mal intentionnés.

Si la stigmatisation de certaines clauses comme potentiellement déséquilibrées apparait légitime (délai de paiement, implantation de nouveaux franchisés dans la zone d’exclusivité d’un franchisé lié par une clause de non concurrence), la grande majorité de ces mises en garde nous apparait contraire à la pratique décisionnelle de la chambre commerciale de la Cour de cassation qui préconise une analyse globale in concreto des contrats.

Plus grave, elles traduisent à certains égards, une méconnaissance totale du système de franchise (à moins qu’il s’agisse d’une défiance), dans lequel le franchiseur qui a consenti d’importants investissements financiers et humains pour développer un savoir-faire identifiable, secret et substantiel, source d’avantages pro-concurrentiels pour ses franchisés, se doit de s’assurer un retour sur investissement, lequel passe nécessairement par la préservation de son savoir-faire éprouvé.

Prenons 2 exemples concrets qui nous apparaissent comme les plus évocateurs :

  • Sur l’appréciation du paiement par le franchisé d’une redevance de communication, pour participer à la promotion du réseau, ou d’une redevance permanente pour bénéficier de l’assistance du franchiseur sans contrepartie suffisante :

Il est acquis que la mise à disposition par le franchiseur au franchisé, d’une enseigne, d’une marque, d’un savoir-faire éprouvé et évolutif, outre la fourniture d’une assistance et d’une formation, a pour nécessaire contrepartie la perception par le franchiseur, d’un droit d’entrée à la signature du contrat de franchise et la facturation continue de redevances pendant son exécution.

En remettant en cause le principe même de la perception de telles redevances dès lors que cette dernière ne dispose pas d’une « contrepartie suffisante », le communiqué de la DGCCRF introduit de nouvelles problématiques auxquelles il n’est pas apporté de réponse.

En effet, l’analyse du caractère « suffisant » du service offert par le franchiseur ouvre droit à une interprétation intrinsèquement subjective et partisane, dès lors que la DGCCRF ne livre aucune grille d’analyse permettant aux franchiseurs de mesurer si leurs contrats actuels répondent à cet impératif de contrepartie suffisante.

  • Sur la clause selon laquelle le franchisé perdrait son droit d'entrée en cas d'échec à l'examen durant la formation

La préservation de l’homogénéité de son réseau constitue une sacro-sainte nécessité pour le franchiseur afin de permettre aux franchisés de dupliquer efficacement les avantages concurrentiels attachés au savoir-faire.

Cet impératif conduit le franchiseur à un processus de sélection drastique des candidats au réseau -sur la base de critères objectifs- lesquels devront, avant de pouvoir débuter leur activité, suivre un processus de formation suffisamment complet pour leur permettre d’assimiler et de maitriser l’ensemble des composantes du savoir-faire du franchiseur.

L’intégration d’un franchisé insuffisamment formé à un réseau est préjudiciable pour l’ensemble des parties : tant pour le franchisé qui voit le risque d’échec se démultiplier ; que pour le franchiseur, dont l’image de marque du réseau pourrait être sévèrement altérée par les agissements d’un franchisé déviant, outre les risques liés à la résiliation du contrat pour absence de transmission d’un savoir-faire.

Dans ce contexte, la conservation à tout le moins d’une partie du droit d’entrée par le franchiseur en cas d’échec à l’examen durant la formation, nous apparait comme une contrepartie proportionnée, pour autant que cet échec soit justifié par des considérations purement objectives.

  • Quelles conséquences pour les franchiseurs?
    • Conséquence directe et frontale : L’enquête diligentée par la DGCCRF s’est soldée par 5 avertissements, 2 projets d'assignation et 2 projets d'injonction (demande de modification des clauses) sur 12 contrats passés au crible.
    • Vigilance renforcée pour les franchiseurs : Même si l’on ignore, à ce jour, l’identité des enseignes concernées, il est évident que l’ensemble des franchiseurs-et non pas seulement ceux à la tête d’un réseau de restauration rapide ou à thème- se trouvent potentiellement concernés par les nouvelles prescriptions des agents de Bercy et devront être attentifs à auto-vérifier et adapter le cas échéant leurs pratiques contractuelles.

La phrase conclusive dudit communiqué de la DGCCRF appelle à une vigilance renforcée : « en raison du nombre des manquements observés et du développement de la pratique de la franchise, la DGCCRF maintiendra sa surveillance sur le contenu des contrats. » 

Il faudra être attentif à l’issue des 2 procédures d’injonction et des 2 projets d’assignation actuellement en cours, lesquels peuvent aboutir in fine à la nullité des clauses jugées déséquilibrées et à l’allocation de dommages et intérêts en faveur de la victime du déséquilibre.

Pour autant, la tentation de contrôles démesurés, l’amplification d’une régulation hors sol excluant la « règle de raison » et la multiplication de procès excessifs voire intempestifs de la part de franchisés ravis de trouver là le moyen de judiciariser leur mauvaise humeur, ne doivent pas faire oublier que le « déséquilibre » est sain lorsqu’il n’est pas « significatif » et qu’il contribue à l’efficacité collective grâce à un gain partagé par la trilogie : fournisseur/distributeur/consommateur. 

Le système de la franchise l’a en général parfaitement démontré depuis 30 ans, en favorisant le progrès économique et la croissance de l’emploi.