De voorzieningenrechter van de Rechtbank Gelderland heeft in een recent gepubliceerde uitspraak bepaald dat de methode van gewogen loting die de gemeente Apeldoorn heeft gebruikt voor de selectie van gegadigden niet objectieve en discriminatoire elementen bevat (ECLI:NL:RBGEL:2016:1042).

De voorzieningenrechter heeft daarom beslist dat de gemeente Apeldoorn de gunningsfase moet intrekken en de selectie van gegadigden op een andere manier moet inrichten.

De gemeente Apeldoorn (hierna: de Gemeente) kondigt op 13 oktober 2015 de Europese niet-openbare aanbesteding ‘Raamovereenkomst Asfalt 2016-2019’ aan. De wens van de gemeente is om maximaal vijf aannemers te selecteren voor de inschrijving. Wanneer er meer dan vijf gegadigden zijn die voldoen aan de selectie-eisen, zal worden geloot. Hierbij zal de lotingstool van het gemeentelijke ingenieursbureau worden gebruikt waarbij past performance en emvi-score uit het verleden de loting kunnen beïnvloeden. Daarnaast heeft de Gemeente het recht om in een ‘uitzonderingsgeval’ een wildcard uit te delen. De aannemer met een wildcard is hoe dan ook geselecteerd en wordt dus uitgenodigd om in te schrijven.

Aannemer Dostal is geïnteresseerd in de opdracht en meldt zich aan bij de Gemeente. De Gemeente laat Dostal in reactie hierop het volgende weten:

“Uw aanmelding is grondig beoordeeld conform de in de offerteaanvraag omschreven procedure. Na beoordeling is gebleken dat uw aanbieding voldoet aan alle daaraan door de aanbestedende dienst gestelde eisen. In totaal heeft de aanbestedende dienst 16 aanmeldingen ontvangen waarvan er 6 uitgesloten zijn omdat deze niet voldoen aan de geschiktheidseis. Omdat er dus meer dan vijf gegadigden in aanmerking kwamen om te worden uitgenodigd voor de inschrijving is conform de procedure geloot. Helaas is uw bedrijf daarbij niet ingeloot. U zult dus niet worden uitgenodigd voor de offertefase.”

Dostal is het hier niet mee eens en vraagt de voorzieningenrechter onder meer om de Gemeente te veroordelen haar beslissing in te trekken. Dostal is van oordeel dat de loting in strijd is met de doelstelling van het Europees Unierecht, te weten een zo ruim mogelijke mededinging en een zo groot mogelijke deelneming van inschrijvers. Daarnaast zou de gekozen lotingsmethodiek ontoelaatbaar zijn, omdat de regels en criteria niet objectief en discriminatoir zijn.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat een (gewogen) loting niet verboden is (r.o. 4.6):

“Het enkele feit dat het aantal gegadigden door de gemeente wordt beperkt door middel van (gewogen) loting is dus niet verboden en evenmin in strijd met de beginselen van aanbestedingsrecht. Dat daarmee de verwezenlijking van de doelen van het aanbestedingsrecht ontoelaatbaar wordt gefrustreerd, kan in beginsel ook niet worden aanvaard.”

De door de Gemeente gehanteerde methode van loting acht de voorzieningenrechter echter niet toelaatbaar, omdat de verschillende gegadigden niet dezelfde kans hebben bij loting (r.o. 4.11):

“Een gegadigde die niet eerder een opdracht voor de gemeente heeft uitgevoerd heeft namelijk feitelijk minder kans te worden ingeloot, nu hij standaard een past performance score van 2,0 krijgt toegekend, terwijl een andere gegadigde, die wel eerder een of meerdere opdrachten voor de gemeente heeft uitgevoerd, een past performance score krijgt toegekend die is gebaseerd op een gemiddelde van de voor die opdrachten behaalde rapportcijfers. Aangenomen moet worden dat die rapportcijfers, en dus ook het gemiddelde daarvan, aanmerkelijk hoger liggen dan genoemde past performance score van 2,0.”

Ook de mogelijkheid van de Gemeente om een wildcard te kunnen uitdelen acht de voorzieningenrechter niet ‘objectief en niet-discriminerend’ in de zin van artikel 2.100 van de Aanbestedingswet 2012 (r.o. 4.13):

“Ook dit betreft een subjectief element. Het is de gemeente die bepaalt wanneer en aan wie een wildcard wordt uitgedeeld. Gegadigden hebben daar geen enkele invloed op.”

Aangezien de voorzieningenrechter de aanbestedingsprocedure in strijd acht met artikel 2.100 van de Aanbestedingswet 2012 gaat het argument van de Gemeente dat Dostal niet voldoende tijdig bezwaar heeft gemaakt (het zogenaamde Grossmann-verweer) niet op.

De voorzieningenrechter gebiedt de Gemeente haar beslissing met betrekking tot de loting in te trekken en veroordeelt de Gemeente in de proceskosten.