2016年5月12日,国家发展和改革委员会(“国家发改委”)在其网站上发布了《关于垄断协议豁免一般性条件和程序的指南》(征求意见稿)(以下简称“征求意见稿”),面向社会公开征求意见。作为国务院反垄断委员会工作计划中六部反垄断指南之一,征求意见稿首次系统性地规范了垄断协议豁免制度,明确了适用的一般性条件,并突破性地落实了垄断协议个案豁免的“事前咨询”程序,为反垄断实践提供了重要指引。

根据我国《反垄断法》第十五条的规定,经营者能够证明所达成的协议属于条款所列明的情况之一(并满足相关条件),将不受第十三条、第十四条的规制,即不属于《反垄断法》意义下的“垄断协议”。虽然该条采用列举方式对可以豁免的情况进行规定,碍于缺乏明确的程序性机制,实践中仍难以对经营者及执法机关提供明确指引。因此,距《反垄断法》生效已有八年,第十五条在执法或司法实践中却鲜有成功适用。此次征求意见稿的制定既为经营者理解和适用垄断协议豁免制度提供了较为明确的指引和保障,也在进一步提升反垄断执法透明度上迈出了坚实的一步。

区分 “豁免申请”与“豁免咨询”

首先,征求意见稿分别界定了“豁免申请”(即协议达成且被调查后的向反垄断执法机构进行豁免的申请)和“豁免咨询”(即协议达成前的向反垄断执法机构进行是否可豁免的咨询)两个概念。与此同时,征求意见稿还明确了垄断协议豁免制度下的“自行判断”原则,即由经营者和行业协会对协议可否适用豁免进行自行判断,并自行提出申请或咨询。而就垄断协议豁免制度的主管机关而言,豁免申请可由申请人向省级或以上的反垄断执法机构提出,豁免咨询则应向国务院反垄断执法机构提出。

在此基础上,征求意见稿对豁免申请和豁免咨询的制度分别作了说明,主要规定归纳如下:

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细化适用豁免的一般性条件 

根据《反垄断法》的规定,经营者如需援引第十五条进行豁免,应当满足以下一般性条件:

  1. 所达成的协议属于第十五条第一款所列的七种情形之一;
  2. 所达成的协议属于前五种情形的,还应当证明所达成的协议
  • 不会严重限制相关市场的竞争;且
  • 能够使消费者分享由此产生的利益。

征求意见稿对适用豁免的一般性条件逐条进行了具体说明。作为适用豁免的基本条件,执法机构将首先分析 “协议是否属于豁免情形”,具体包括分析协议实现《反垄断法》第十五条第一款前六项所列情形的具体形式和效果,协议与实现该情形间的因果关系,以及协议本身对实现情形的重要性。

其次,征求意见稿要求分析“协议是否严重限制相关市场竞争”,其考量的因素与评估市场支配地位时考量的因素一致,主要包括界定相关市场、评估市场份额及相关市场竞争状况、考察相关市场的进入门槛等。

最后,征求意见稿还首次明确列举了分析“协议能否使消费者分享利益”时需要考虑的因素,包括“商品或服务创新”、“种类、产量增加”、“质量、安全性提升”、“价格下降”和“消费便利性提高”等。同时,如果相关利益在一定时期后才能传递给消费者,征求意见稿还提出在考虑该利益的时候需要进行折现。

通过明确上述适用条件,征求意见稿既为经营者和行业协会提供了自行判断的明确指引,也提高了经营者和行业协会申请垄断协议豁免的现实可操作性,还能使反垄断执法机构的审查更有据可循。

衔接实体性反垄断指南

值得注意的是,征求意见稿还指出“国务院反垄断委员会可以根据执法需要,在条件成熟时,就豁免特定类型或特定行业的垄断协议出台指南”。目前国务院反垄断委员会已推出两部实体性反垄断指南的征求意见稿,分别为2015年12月31日发布的《关于滥用知识产权的反垄断指南》(征求意见稿),以及2016年3月23日发布的《关于汽车业的反垄断指南》(征求意见稿)。其中后者还特别规定“经营者适用《反垄断法》第十五条主张垄断协议豁免的具体程序,由国务院反垄断委员会相关指南另行规定”。作为程序性指引,《关于垄断协议豁免一般性条件和程序的指南》的出台将对其他实体性指南的最终落地(尤其是相关行业的豁免申请)起到重要作用。

结语

虽然征求意见稿对适用豁免的一般性条件仍然相对笼统,有待在实践中得到完善和细化,豁免事前咨询的适用范围仍有待实践的检验,但其在垄断协议的豁免问题上仍具有突破性的重大意义。对豁免申请程序和豁免咨询程序的明确规定,为处在不同情况的经营者提供了清楚、可预期的选择,同时也平衡了公平与效率。而征求意见稿中的突出亮点之一——协议个案豁免 “事前咨询”程序的设立,则赋予了经营者与行业协会跟执法机构事前沟通的权利与机会。这一机制的确立将是我国反垄断执法透明化、科学化趋势的重要体现。最后,对豁免适用条件的说明,为第十五条赋予了更多的内涵与活力。随着各部反垄断指南的出台,我们期待豁免制度能够发挥其在反垄断实践中应有的作用。