ACTES PRATIQUES & INGNIERIE SOCITAIRE - REVUE BIMESTRIELLE LEXISNEXIS JURISCLASSEUR - NOVEMBRE-DCEMBRE 2016
Ide nouvelle
6 L'mergence d'un nouvel activisme actionnarial
Muriel GOLDBERGDARMON,
docteur en droit, avocat associ, Cohen & Gresser
Caroline RUELLAN,
docteur en droit, master of Laws, Harvard Law School, prsidente, SONJ Conseil
L 'activit conomique et financire de ces derniers mois semble dmontrer l'mergence d'un nouvel activisme actionnarial en France, selon lequel les actionnaires se rapproprieraient leurs droits afin de dfendre leurs intrts et exercer une influence relle sur le cours des entreprises.
L'activisme a longtemps t compris comme une ralit anglo-amricaine, exerc pour l'essentiel par des fonds d'investissement et des hedge funds court-termistes, et stigmatis par quelques affaires emblmatiques. Depuis quelques annes, il n'est plus le seul fait de ces fonds vautours mais dsigne dsormais l'action exerce par tous les actionnaires, quelle que soit leur catgorie.
Si l'association de dfense des actionnaires minoritaires (ADAM) a contribu de longue date construire un droit des actionnaires minoritaires, d'autres acteurs ont merg faisant tat d'une action efficace : - des actionnaires individuels : si ceux-ci agissent le plus souvent de faon isole, ils ont davantage tendance se fdrer. C'est la voie emprunte par les actionnaires individuels du regroupement PPLocal qui, par la voie d'une plateforme internet, ont russi obtenir le rejet du plan de restructuration de la dette propose par les dirigeants SoLocal ; - des metteurs cots : ceux-ci prennent des participations significatives dans des socits concurrentes, l'image de la monte dans le capital d'Ubisoft par Vivendi ou la bataille boursire que se livrent Gecina et Eurosic autour de La Foncire de Paris ; - des fonds d'investissement : dans le cadre de l'offre publique d'change d'Altice sur SFR, plusieurs actionnaires minoritaires ont saisi l'AMF pour remettre en cause cette offre et, en particulier, la contestation par Charity & Investment Merger Arbitrage (CIMA) de la rmunration spcifique d'Altice et par United First Partners (UFP) de l'indpendance des deux administrateurs de SFR ayant supervis l'offre ; - l'tat enfin, lorsque celui-ci dtient une participation dans une entreprise cote : le dossier Lafarge rappelle que l'tat n'est pas un actionnaire comme les autres, puisqu'il dfend tout la fois des intrts conomiques, sociaux et politiques.
L'mergence de ces diffrentes catgories d'actionnaires dmontre que l'activisme peut constituer une vritable ressource de bonne gouvernance.
Car l'activisme ne dsigne rien d'autre que l'exercice effectif et stratgique de leurs prrogatives par un ou plusieurs actionnaires qui dcident de rinvestir leurs droits, soit au cours de la vie de l'entreprise, que celle-ci soit in bonis ou en difficult, soit dans le cadre d'une opration de march.
Pour ce faire, il n'est nul besoin de crer un nouveau droit ni d'dicter de nouvelles rgles. Le droit offre des outils efficaces et puissants ceux qui veulent bien les reconnatre et en faire un usage pertinent.
Ils sont utiliss par les actionnaires, soit de faon individuelle, soit en se fdrant, cette stratgie leur permettant de mettre en oeuvre une action efficace et relle, en l'absence d'une action de groupe la franaise dans ce domaine.
Ces outils, dsignant pour l'essentiel des droits extrapatrimoniaux, peuvent tre regroups selon une typologie qui distingue le droit l'information, le droit de participer et de voter en assemble gnrale, et enfin, les droits intressant la gouvernance de l'entreprise.
Le droit l'information constitue un premier vecteur d'activisme, lequel se dcline en diffrents droits connexes, la facult offerte aux actionnaires de poser des questions crites au conseil d'administration, le droit de poser des questions orales dans le cadre de l'assemble gnrale ou encore, le droit de demander une expertise de gestion.
Ce droit l'information permet l'exercice du pouvoir qui s'exprime en premier lieu par le droit de participer et de voter en assemble gnrale. cet gard, la matrise de l'ordre du jour constitue un enjeu majeur. Le droit de demander l'inscription de points ou de projets de rsolution constitue un outil efficace disposition des actionnaires.
De la sorte, l'activisme, parce qu'il consiste en la mise en oeuvre de droits accords aux actionnaires, permet l'assemble gnrale de redevenir le lieu d'exercice de la dmocratie actionnariale. La loi Florange a contribu renforcer le pouvoir des actionnaires, qui disposent dornavant, sauf exception, d'un droit de vote double lorsqu'ils font tat d'une inscription nominative d'au moins deux ans.
ct de l'exercice de ces droits, les actionnaires peuvent galement chercher avoir une influence immdiate sur l'exercice du pouvoir, et donc sur la gouvernance.
Le droit de regard, par la voie du Say on Pay, accord aux actionnaires sur la rmunration des dirigeants, est dornavant un enjeu important de gouvernance et de contestation des actionnaires.
Suite page 2
1
Ide nouvelle
ACTES PRATIQUES & INGNIERIE SOCITAIRE - REVUE BIMESTRIELLE LEXISNEXIS JURISCLASSEUR - NOVEMBRE-DCEMBRE 2016
Par ailleurs, l'activiste souhaitant exercer une influence directe sur la gouvernance de la socit peut remettre en cause la composition du conseil d'administration. Pour ce faire, les actionnaires peuvent demander la rvocation et le remplacement d'un ou plusieurs administrateurs. Il peuvent galement, lorsqu'ils disposent d'une participation significative dans le capital social, exiger de siger au sein du conseil d'administration. Cette requte, alors mme qu'elle se heurte au principe de non-reprsentativit du conseil en droit franais, selon lequel la dtention d'une participation, fut-elle importante, ne donne pas droit une attribution mcanique de siges, constitue un levier d'influence puissant.
En tout tat de cause, les actionnaires disposent toujours de la facult de contester l'action des dirigeants. Ils peuvent non seulement saisir le juge, en recherchant la responsabilit tant civile que pnale des dirigeants et mandataires sociaux, mais galement l'Autorit des marchs financiers. Rappelons que
celle-ci remplit un rle essentiel, le plus souvent la demande des actionnaires minoritaires, qui bnficient d'un arsenal de droits leur permettant d'opposer une contestation efficace. cet gard, le droit des minoritaires des socits cotes est plus abouti et protecteur que celui des minoritaires des socits ne faisant pas appel aux marchs financiers.
En conclusion, cette posture activiste vis--vis de l'entreprise et de ses dirigeants, que certains pourront trouver parfois agressive voire provocante, peut donc se rvler bnfique ds lors que ces diffrentes actions juridiques, parfois judiciaires, sont exerces dans l'intrt de la socit.
Si l'activisme minoritaire a sans aucun doute contribu la construction de ce droit protecteur, l'mergence d'un nouvel activisme actionnarial permet de rtablir et prserver tant l'intrt de la socit que de celui de ses actionnaires en rinjectant de l'affectio societatis dans le fonctionnement des socits cotes.
2