La Cour d’appel de l’Ontario (la « CAO ») a fermé la porte à l’application du principe de la subordination reconnue en equity dans le contexte des procédures instituées en vertu de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (la « LACC »). Dans l’affaire U.S. Steel Canada Inc. (Re), la CAO a clarifié la portée des vastes pouvoirs dont elle dispose conformément à l’article 11 de la LACC et a conclu que la doctrine américaine de la subordination reconnue en equity – permettant de reclasser les réclamations des créanciers en cas de conduite inéquitable de la part de créanciers de rang supérieur – ne sert pas les objectifs de la LACC et ne devrait donc pas être appliquée.

Blakes a représenté United States Steel Corporation dans cette affaire.

CONTEXTE

U.S. Steel Canada Inc. (« USSC ») a été constituée en 2007 à la suite de l’acquisition et de la réorganisation de Stelco par United States Steel Corporation (« USS »). Après quelques années d’activité, USSC s’est placée en septembre 2014 sous la protection de la LACC. Il s’agit d’une loi fédérale qui protège les sociétés insolvables, leur permettant ainsi de conclure une transaction ou un arrangement avec leurs créanciers et de poursuivre leurs activités.

Dans le cadre des procédures entreprises par USSC en vertu de la LACC, USS a présenté des réclamations à titre de créancier contre USSC totalisant environ 2,2 G$ CA.

D’autres créanciers dans le cadre des procédures sous le régime de la LACC (les « opposants ») ont contesté les créances d’USS pour divers motifs. Ils ont notamment fait valoir que ces créances devaient être subordonnées conformément au principe de la subordination reconnue en equity.

La subordination reconnue en equity est un principe de droit américain en contexte d’insolvabilité permettant à un tribunal de subordonner la réclamation d’un créancier en faveur d’autres créanciers lorsque le créancier de rang supérieur n’a pas agi équitablement. Même si la subordination reconnue en equity existe depuis longtemps aux États-Unis, cette doctrine n’a jamais été appliquée à des procédures en vertu de la LACC au Canada. La Cour suprême du Canada (la « CSC ») a refusé à deux reprises de confirmer son application générale au Canada, y compris en vertu de la LACC ou de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité (la « LFI »). Le Parlement n’a jamais modifié l’une ou l’autre de ces lois afin de permettre la subordination en equity, et ce, même si ce principe est enchâssé depuis 1978 dans le Bankruptcy Code des États-Unis.

Les opposants ont avancé que s’ils étaient en mesure de lui prouver la conduite inéquitable d’USS, la cour avait le pouvoir de subordonner les demandes en recouvrement d’USS en vertu de l’article 11 de la LACC. Cet article confère en effet au tribunal le pouvoir de « rendre, sur demande d’un intéressé, mais sous réserve des restrictions prévues par la (…) loi (…), toute ordonnance qu’il estime indiquée ».

Saisi d’une requête en vue d’établir si les oppositions pouvaient être entendues, le juge de première instance a conclu qu’aux termes de l’article 11 de la LACC, il n’avait pas le pouvoir d’appliquer le principe de la subordination reconnue en equity. En rendant cette décision, le juge chargé de l’application de la LACC a noté que la CSC avait effectivement rejeté ce principe en refusant à deux reprises de l’adopter. Il a d’ailleurs statué que la LACC prévoyait déjà certains mécanismes permettant de reclasser les réclamations des créanciers et que ces dispositions agissaient comme une « restriction » au sens de l’article 11, empêchant ainsi la cour de reclasser les créances en se fondant sur l’equity. À cet égard, le juge de première instance a conclu que lorsque le Parlement a modifié la LACC en 2009 pour y ajouter d’autres mécanismes de reclassement, il aurait pu autoriser un reclassement fondé sur la subordination reconnue en equity. Or, le Parlement n’avait pas choisi de le faire et la cour devait donc, selon lui, respecter cette décision.

De plus, les opposants ont contesté les créances d’USS en se servant des mécanismes de reclassement qui, selon le juge chargé de l’application de la LACC, existent dans la LACC, notamment en soulignant que certaines demandes en recouvrement constituaient des réclamations relatives à des capitaux propres alors que certaines créances devaient être invalidées en raison de l’absence de contrepartie ou parce qu’elles étaient entachées de préférence frauduleuse. Le 29 février 2016, le juge chargé d’appliquer la LACC a rejeté ces oppositions, comme en fait état notre Bulletin Blakes de mars 2016 intitulé Procédure sous le régime de la LACC : un tribunal ontarien se prononce sur la requalification des créances.

DÉCISION DE LA CAO

La CAO a confirmé la décision du juge chargé d’appliquer la LACC concernant la subordination reconnue en equity, mais pour des motifs différents. En effet, selon elle, la LACC et son historique législatif n’interdisent pas un recours fondé sur la subordination reconnue en equity. La CAO a plutôt invoqué le libellé de l’article 11, selon lequel toute ordonnance rendue en vertu de cet article doit être « indiquée ».

Selon l’interprétation législative de la CAO, le terme « indiquée » doit être interprété conformément à l’objet de la LACC, qui consiste à faciliter les transactions et les arrangements entre les compagnies et leurs créanciers. La CAO a donc jugé que toute ordonnance rendue en vertu de l’article 11 doit servir cet objectif.

Dans cette optique, la CAO a expliqué que la LACC ne prévoit pas le pouvoir exprès ou implicite d’appliquer le principe de la subordination reconnue en equity. De plus, la CAO a conclu que ce principe n’entre pas dans le champ d’application élargi de la LACC, car les objectifs de la LACC ne sont pas d’établir un ordre de priorité aux fins de la distribution. La CAO estime plutôt que les priorités devaient être traitées dans le cadre d’une transaction ou d’un arrangement. Après avoir noté que l’appelant n’avait pas démontré de quelle façon la subordination en equity pourrait servir les objectifs de la LACC, la CAO a également invoqué la décision de la CSC dans l’affaire Sun Indalex Finance, LLC c. Syndicat des Métallos. Dans cette affaire, la CSC a prévenu les tribunaux qu’ils ne pouvaient pas mettre en place des mesures de sauvegarde prévues en equity pour faire ce qu’ils auraient souhaité que le Parlement fasse en légiférant. Enfin, la CAO a jugé que le régime législatif ne présentait aucune lacune devant être comblée par la subordination reconnue en equity en ayant recours au pouvoir discrétionnaire, à la common law, à la compétence inhérente des tribunaux ou aux principes d’equity.

Même si la CAO semble avoir exclu l’application de la subordination reconnue en equity dans les procédures en vertu de la LACC, elle n’a pas écarté la possibilité que ce principe puisse être invoqué dans des procédures sous le régime de la LFI. Elle a notamment noté que la LFI confère aux tribunaux des pouvoirs plus importants leur permettant d’accorder des mesures de sauvegarde, dont la subordination reconnue en equity, et que son objet législatif se prête davantage à la possibilité d’une modification de l’ordre de priorité entre créanciers.

RÉPERCUSSIONS

La décision de la CAO a deux répercussions importantes.

Tout d’abord, les participants à une transaction ou à un arrangement en vertu de la LACC sont assurés qu’aucune transaction ni aucun arrangement ne seront retardés parce qu’un tribunal aurait à se pencher sur la question de la subordination reconnue en equity. Une procédure visant de telles réclamations en vertu de la LACC nécessiterait vraisemblablement une enquête préalable longue et intensive, suivie d’auditions de témoins exhaustives.

Ensuite, la CAO a clarifié le fait qu’aux fins d’une analyse en vertu de l’article 11 de la LACC, la cour devait déterminer si l’ordonnance demandée servait les objectifs de la LACC, qui visent à faciliter une transaction ou un arrangement. Si l’ordonnance demandée ne sert pas ces objectifs, elle ne sera pas « indiquée » aux fins de l’article 11.