1. Op 11 september 20141 heeft het Hof van Justitie een interessant arrest geveld over een discussie die ook de overheidsopdrachten-rechtspraktijk in België al lange tijd beroert. Het betreft de gevolgen van de nietigheid van de gunningsprocedure op het verdere bestaan en de uitvoerbaarheid van de overeenkomst die als gevolg van die procedure werd gesloten.

    Lange tijd had de nietigverklaring van een gunningsbeslissing geen of slechts indirecte gevolgen voor de overeenkomsten die intussen werden gesloten. De burgerlijke rechters waren weinig geneigd om de nietigverklaring van de gunningsbeslissing te laten doorwerken tot in de overeenkomst. Het bekomen van de schorsing of nietigheid van het contract stuit(te) op tal van procedurele en inhoudelijke bezwaren.

    Aan dit probleem heeft de Europese regelgever willen verhelpen met Richtlijn 2007/66/EG van 11 december 2007 (hierna: ‘Rechtsbeschermingsrichtlijn’). Deze richtlijn verplicht de lidstaten om een specifieke sanctie van “onverbindendverklaring van de overeenkomst” in te voeren, die de rechter toestaat om in bepaalde gevallen de rechtsgevolgen van de overeenkomst (desgevallend zelfs retroactief) te beperken. Zulks is met name voorgeschreven bij een onwettige onderhandse gunning van Europese opdrachten of bij de miskenning van de zogenaamde standstill2.

    Deze sanctie werd in België aanvankelijk ingevoerd met de Wet van 23 december 2009 en is momenteel terug te vinden in de artikelen 17 tot 21 van de Rechtsbeschermingswet van 17 juni 2013. De verhouding van de “nieuwe” onverbindendverklaring tot de gemeenrechtelijke sanctie van “nietigheid” blijft evenwel erg onduidelijk. De Rechtsbeschermingswet bepaalt weliswaar dat een gesloten overheidsopdracht niet geschorst kan worden, tenzij in de gevallen waarin een onverbindendverklaring mogelijk is of bij miskenning van de wachttermijn. Een gelijkluidende bepaling met betrekking tot de “nietigheid” is er evenwel niet.
     
  2. Of buiten de gevallen van “onverbindendverklaring” een vergelijkbaar resultaat kan worden bereikt via een “nietigheidsvordering”, is allerminst van louter theoretisch belang. De recente rechtspraak blijkt immers veel vaker op vraag van een derde-klager te besluiten tot de nietigheid van overeenkomsten die het gevolg zijn van een onregelmatige gunningsprocedure3. In bepaalde rechtsleer wordt nog een stap verder gegaan, en wordt gesteld dat overeenkomsten gesloten in strijd met de wetgeving overheidsopdrachten steeds absoluut nietig zijn. O.i. is dit laatste echter een veel te absolute en ongenuanceerde stelling. Zulks wordt ook geïllustreerd door het arrest van het Hof van Justitie van 11 september 2014.
     
  3. In deze zaak moest het Hof zich uitspreken over de vraag of het de Lidstaten toegestaan is om overeenkomsten hun rechtsgevolgen te ontzeggen wegens schending van de wetgeving overheidsopdrachten, in omstandigheden waarin de Rechtsbeschermingsrichtlijn de sanctie van de onverbindendverklaring uitsluit.

    De Rechtsbeschermingsrichtlijn (en in aansluiting daarbij ook de Belgische Rechtsbeschermingswet) bepalen inderdaad dat de onverbindendverklaring in bepaalde gevallen niet door de rechter mag worden toegepast. Dit is met name het geval bij een zogenaamde ‘vrijwillige transparantie ex ante’. Deze techniek biedt een oplossing voor het geval waarin de aanbestedende overheid meent een Europese opdracht zonder voorafgaande bekendmaking te kunnen gunnen, bv. omdat beroep kan worden gedaan op een van de gevallen waarin gebruik kan worden gemaakt van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking. Indien nadien alsnog blijkt dat dit een verkeerde inschatting was, kan via een “ex ante bekendmaking” vermeden worden dat de opdracht onverbindend wordt verklaard. Hiervoor moet dan wel aan drie cumulatieve voorwaarden worden voldaan : (i) de aanbestedende dienst moet van oordeel zijn dat hij de opdracht kan gunnen zonder voorafgaande bekendmaking in het Publicatieblad van de Europese Unie; (ii) de aanbestedende dienst moet zijn voornemen om tot sluiting van de overeenkomst over te gaan vrijwillig bekend maken in het Publicatieblad van de Europese Unie; (iii) de overeenkomst wordt niet gesloten voor het verstrijken van een standstill van minimum 10 kalenderdagen (artikel 2 quinquies, 4e lid van de Rechtsbeschermingsrichtlijn en artikel 18 van de Rechtsbeschermingswet).

    In de zaak waarmee het Hof van Justitie werd geconfronteerd, was gebruik gemaakt van de ex ante bekendmaking en werd vastgesteld dat de onverbindendverklaring niet kon worden toegepast. Er rees vervolgens de vraag of de rechter de gesloten overeenkomst toch nog zijn rechtsgevolgen kan ontnemen op basis van een andere – vergelijkbare – sanctie uit het nationale recht.

    Het Hof heeft geoordeeld dat zulks niet kan. Volgens het Hof van Justitie heeft de Europese regelgever met de invoering van de onverbindendverklaring getracht “een evenwicht te vinden tussen de verschillende belangen die aan de orde zijn”, met name die van de onderneming die schade heeft geleden enerzijds en die van de aanbestedende dienst en de onderneming die de opdracht heeft gekregen anderzijds. Eerstgenoemde krijgt de mogelijkheid “een kort geding vóór het sluiten van de overeenkomst in te stellen [sic]”. Laatstgenoemde moet dan weer behoed worden voor de rechtsonzekerheid die kan ontstaan door de onverbindendheid van de overeenkomst. Dit evenwicht vereist dat na een zekere periode rechtszekerheid kan worden bekomen over de afdwingbaarheid van de overeenkomst. Die rechtszekerheid en de niet-toepasselijkheid van de onverbindendverklaring zouden volledig worden uitgehold indien men de onverbindendverklaring uitsluit, maar alsnog eenzelfde resultaat kan bekomen op basis van andere nationale rechtsfiguren (zoals in België, de nietigheidsvordering).

    De redenering van het Hof, namelijk dat indien aan de voorwaarden voldaan is, de Rechtsbeschermingsrichtlijn niet alleen de toepassing van de onverbindendverklaring maar ook van vergelijkbare nationale sancties uitsluit, legt de bewegingsvrijheid van de nationale verhaalinstanties aan banden. Inderdaad kan worden aangenomen dat ook de “Belgische nietigheidssanctie”4 in dat geval uitgesloten is. In het geval van vrijwillige en correcte transparantie ex ante vanwege de aanbestedende dienst, behoort de afgesloten overeenkomst na het verstrijken van de standstill een definitief karakter te krijgen.
     
  4. Met dit arrest in de hand, hebben aanbestedende overheden een extra argument om na een correcte ex ante bekendmaking (die niet gevolgd werd door een schorsingsprocedure), de niet-ontvankelijkheid van een nietigheidsvordering te verdedigen.

    Toch is de gespannen verhouding tussen onverbindendverklaring en nietigheid hiermee geenszins definitief beslecht. Zo zijn er heel wat gevallen waarin de Rechtbeschermingsrichtlijn niet verplicht om de onverbindendverklaring uit te sluiten en is voor niet-Europese opdrachten zelfs niet voorzien in de sanctie van de onverbindendverklaring. Daar is, allicht totdat de Belgische wetgever een duidelijk standpunt inneemt, nog steeds rekening te houden met de uiteenlopende rechtspraak en rechtsleer ter zake.