Am 22. Juli 2013 trat zur Umsetzung der AIFM-Richtlinie das Kapitalanla- gegesetzbuch (KAGB) in Kraft. Es enthält viele Regelungen für Fonds- manager, die das Gesetz als Kapital- verwaltungsgesellschaften (KVGen) bezeichnet. Nach § 17 Abs. 1 KAGB ist ein Unternehmen dann eine KVG, wenn es ein Investmentvermögen verwaltet, indem es entweder die Portfolioverwaltung oder das Risiko- management (oder beide dieser Dienstleistungen) für mindestens  ein Investmentvermögen über- nommen hat.

Das KAGB unterscheidet interne und externe KVGen. Eine interne KVG verwaltet ausschließlich ihr eigenes Vermögen im Interesse der an ihr beteiligten Investoren. Eine externe KVG verwaltet fremdes Vermögen. Dieses besteht entweder aus Sonder- vermögen, die rechtlich vom eigenen Vermögen der KVG getrennt sind und für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger verwaltet werden, oder aus Vermögen anderer KVGen. § 18 Abs. 1 KAGB erweitert den Kreis der für eine externe KVG zulässigen Rechtsformen über die seit über 50 Jahren zulässigen Rechtsformen der AG und der GmbH hinaus um die Rechtsform einer Kommanditgesell- schaft, bei der persönlich haftender Gesellschafter ausschließlich eine Gesellschaft mit beschränkter Haf- tung ist.

Der Gesetzgeber hat die GmbH & Co. KG als Rechtsform für externe KVGen zugelassen, um einem prak- tischen Bedürfnis bestehender ge- schlossener alternativer Investment- fonds (AIF) zu entsprechen. Allerdings hat er die Rechtsform der GmbH & Co. KG nicht auf KVGen beschränkt, die AIF verwalten. Vielmehr können alle KVGen, auch solche, die Organis- men für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAWs) verwalten, diese Rechtsform wählen.

Eine GmbH & Co. KG besteht typi- scherweise aus einer GmbH, die einen oder mehrere Gesellschafter hat, einer Komplementärin und einem oder mehreren Kommandi- tisten. Die GmbH & Co. KG kommt aber auch als Einheitsgesellschaft vor. Das ist eine Kommanditgesell- schaft mit einem oder mehreren Kommanditisten, bei der der einzige Komplementär eine GmbH ist, deren Geschäftsanteile wiederum von der Kommanditgesellschaft selbst gehal- ten werden. Eine solche Einheitsge- sellschaft erweist sich als ein in sich geschlossenes System. Die Gefahr von Interessenkonflikten ist bei ihr besonders hoch. Deshalb erscheint sie für die Verwendung als KVG als ungeeignet. Sie sollte nur dann eine Erlaubnis als KVG erhalten dürfen, wenn durch den Gesellschaftsvertrag der Komplementär-GmbH und den Gesellschaftsvertrag der Komman- ditgesellschaft sichergestellt ist, dass sich die besonderen Risiken der Ein- heitsgesellschaft nicht zum Nachteil der Anleger auswirken können.

§ 18 Abs. 2 Satz 2 und 4 KAGB ver- langt die Einrichtung eines Beirats bei einer externen KVG in der Rechts- form der GmbH & Co. KG. Hierzu hat der Gesetzgeber in § 18 Abs. 2 Satz 4 allein 19 Vorschriften aus dem AktG als für den Beirat der GmbH & Co. KG entsprechend anwendbar erklärt. Damit wurden zum ersten Mal gesetzliche Vorschriften erlassen, die sich mit dem Beirat einer GmbH & Co. KG befassen. Ihre Qualität ist jedoch deshalb nur beschränkt, weil wesentliche Fragen offenblieben. Hierzu gehört die Frage, wo der Beirat der GmbH & Co. KG nach dem KAGB errichtet werden soll:

  • bei der KG oder
  • bei der Komplementär-GmbH oder
  • zugleich bei der KG und der Komplementär-GmbH

Rechtlich sind alle drei genannten Lösungen zulässig, und sie finden in der gesellschaftsrechtlichen Praxis auch alle drei Verwendung.

Eine GmbH & Co. KG besteht stets aus zwei Gesellschaften, nämlich der Kommanditgesellschaft und der Komplementär-GmbH. Dies bereitet  bei der von § 18 Abs. 2 Satz 4 KAGB angeordneten entsprechenden Anwendung  der  Inkompatibilitäts- regelungen des § 105 Abs. 1 AktG deshalb Schwierigkeiten, weil der Gesetzgeber nicht nur offengelassen hat, bei welcher der beiden Gesell- schaften der Beirat eingerichtet wer- den muss, sondern auch die weitere Frage nicht geklärt hat, auf welche der beiden Gesellschaften sich die Inkompatibilität bezieht. Eine klare Funktionstrennung wird nur erreicht, wenn für die von § 105 Abs. 1 AktG zu verhindernden Inkompatibilitäten sowohl auf die Komplementär-GmbH als auch auf die Kommanditgesell- schaft selbst abgestellt wird.

Der vorstehende kurze Überblick gibt einen ersten Eindruck davon, dass die Praxis bei der Errichtung von externen KVGen in der Rechts- form der GmbH & Co. KG und der Erteilung einer Erlaubnis für sie noch zahlreiche vom Gesetzgeber offengelassene Rechtsfragen zu bewältigen haben wird.