Les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (les « ACVM ») ont récemment publié le Règlement 94‑102 sur la compensation des dérivés et la protection des sûretés et des positions des clients et l’instruction générale connexe (collectivement, le « règlement »). Les ACVM ont émis le règlement parallèlement à la publication du Règlement 94‑101 sur la compensation obligatoire des dérivés par contrepartie centrale (voir notre Bulletin Blakes de janvier 2017, Compensation obligatoire des derives : publication du règlement définitif des ACVM).

Le règlement vise à s’assurer que la compensation des dérivés de gré à gré est effectuée par des intermédiaires compensateurs (les « IC ») et des chambres de compensation réglementées (les « CCR ») de manière à protéger les positions et les sûretés de leurs clients. Le règlement ne s’appliquera qu’aux IC et aux CCR étrangères, et seulement à l’égard de la compensation de dérivés de gré à gré qu’ils effectuent pour le compte de clients locaux canadiens (les « clients locaux »).

Il n’existe actuellement aucune CCR au Canada qui compense des dérivés de gré à gré visés par le règlement (la Corporation canadienne de compensation de produits dérivés compense certaines options boursières et certains dérivés boursiers, mais aucun produit de gré à gré).

Étant donné que l’infrastructure du marché pour la compensation des dérivés de gré à gré est concentrée surtout à l’extérieur du Canada, les ACVM se sont attachées à limiter le chevauchement des obligations réglementaires en prévoyant dans le règlement un régime étendu de conformité de substitution. Les dispositions sur la conformité de substitution du règlement permettront généralement aux IC étrangers et aux CCR étrangères qui compensent les opérations de clients locaux d’échapper à l’application de certaines dispositions du règlement qui recoupent les obligations réglementaires étrangères, à la condition qu’ils respectent les règlements des États‑Unis ou de l’Union européenne précisés par les ACVM.

Toutefois, on ne peut considérer que la conformité de substitution aux règlements des États‑Unis ou de l’Union européenne satisfait à toutes les dispositions du règlement. Les IC et les CCR qui effectuent la compensation d’opérations pour des clients locaux devront se conformer à certaines obligations de conservation des dossiers et de déclaration, et ceux qui respectent les règlements de l’Union européenne mais non ceux des États-Unis seront également assujettis aux dispositions du règlement portant sur la marge initiale et l’utilisation des sûretés de client.

Le règlement sur la protection des clients entrera en vigueur le 3 juillet 2017.

PERSONNES ASSUJETTIES AU RÈGLEMENT

Le règlement s’applique aux CCR, à savoir les chambres de compensation qui sont reconnues ou dispensées de la reconnaissance à titre d’entité de compensation aux termes de la législation en valeurs mobilières provinciale applicable. En Ontario, en Colombie‑Britannique et au Manitoba, une CCR s’entend d’une personne ou d’une société reconnue ou dispensée de la reconnaissance à titre de chambre de compensation ou d’agence de compensation en vertu de la législation en valeurs mobilières de la province en question. Dans les autres provinces et les trois territoires, une CCR est une personne ou une société reconnue ou dispensée de la reconnaissance en vertu de la législation en valeurs mobilières de tout territoire du Canada.

Pour agir en qualité d’IC, une société doit être une institution financière canadienne admissible, un courtier canadien inscrit ou une société étrangère agissant pour le compte d’un client local assujetti à la réglementation prudentielle ainsi qu’aux dispositions sur la compensation et les sûretés de client des lois de l’Allemagne, de la Belgique, des États‑Unis, de la France, de l’Irlande, du Japon, des Pays‑Bas, du Royaume-Uni, de Singapour ou de la Suisse et, pour ce qui est des dérivés libellés en euros, de tous les autres pays de la zone euro.

Aux termes du règlement, les IC sont répartis en intermédiaires directs qui sont des participants de CCR et qui effectuent la compensation d’opérations directement pour le compte de clients, et en intermédiaires indirects qui effectuent la compensation d’opérations pour le client final par l’entremise d’un intermédiaire direct.

Le présent bulletin traite essentiellement des obligations des intermédiaires directs et de celles des CCR, mais les intermédiaires indirects ont des obligations analogues à celles des intermédiaires directs.

Dans le cadre de la mise en œuvre du règlement, les CCR étrangères et les IC étrangers devront établir lesquels de leurs clients sont des clients locaux pour l’application du règlement. Le règlement s’appliquera uniquement aux CCR étrangères dans la mesure où elles compensent des dérivés de gré à gré pour des clients locaux. Les IC (canadiens et étrangers) ne sont assujettis au règlement qu’à l’égard des services de compensation qu’ils fournissent aux clients locaux. Un client local s’entend d’une personne physique résidant au Canada, ou d’une personne ou d’une société (à l’exception d’une personne physique) constituée sous le régime des lois d’un territoire canadien ou dont le siège social ou l’établissement principal se trouve au Canada.

OPÉRATIONS SUR DÉRIVÉS

Le règlement définit les dérivés de gré à gré au moyen des mêmes règles de délimitation du champ d’application que celles qui servent à déterminer quels dérivés sont visés par les obligations de déclaration des opérations sur dérivés de gré à gré au Canada. Toutefois, en réponse aux observations d’intervenants du secteur et pour assurer la cohérence avec les règlements de l’Union européenne et des États‑Unis, les ACVM ont exclu du règlement définitif les options de gré à gré sur valeurs mobilières. Le règlement s’applique aux dérivés de gré à gré compensés pour le compte de clients locaux, que les opérations soient compensées volontairement ou conformément à une obligation de compensation obligatoire.

OBLIGATIONS PARTICULIÈRES

Traitement des sûretés de client

Le règlement oblige les CCR et les IC à traiter séparément les positions et les sûretés de client pour que celles‑ci puissent être clairement repérées en cas de défaillance d’un IC. Toutefois, la séparation n’empêche pas l’utilisation de comptes collectifs, pour autant que les sûretés de client soient, dans la tenue des dossiers, séparées de manière à permettre de déterminer les positions et la valeur des sûretés de chaque client. Cette pratique est conforme à l’approche de séparation juridique et de regroupement opérationnel qu’utilisent les négociants‑commissionnaires en contrats à terme inscrits des États‑Unis. Les sûretés de client ne peuvent être regroupées avec les biens ou les positions d’un IC ou d’une CCR, ou avec d’autres biens que les sûretés de client aux fins de compensation.

Les sûretés de client doivent être détenues dans un compte auprès d’un dépositaire autorisé, lequel doit indiquer clairement que le compte est au bénéfice exclusif des clients. Un dépositaire autorisé s’entend d’une CCR, d’un IC ou d’une autre institution financière qui répond aux exigences du règlement. Le règlement prévoit des obligations détaillées concernant l’indication et la consignation de la marge excédentaire, le calcul et la collecte de la marge initiale, l’investissement des sûretés de client ainsi que les priorités pouvant grever les positions et les sûretés de client.

Sauf en ce qui concerne les sûretés dont la valeur excède celle qu’exige une CCR, les sûretés collectées à l’égard des dérivés de gré à gré compensés ne peuvent être utilisées que pour couvrir, garantir, régler ou ajuster les dérivés compensés d’un client. En l’absence de dispense, cette restriction empêchera les IC et les CCR de compenser des marges de dérivés de gré à gré compensés avec d’autres produits.

Obligations en matière de tenue de dossiers

Le règlement impose aux CCR et aux IC des obligations détaillées relativement à la tenue et à la conservation des dossiers. Entre autres obligations, les CCR et les IC doivent, chaque jour ouvrable, consigner et rendre disponibles le montant de la sûreté qu’ils exigent de chaque client, le nom de chaque dépositaire autorisé auprès duquel les sûretés sont détenues et la valeur actuelle des sûretés de client de chaque client (y compris les montants courus, les pertes ou les gains, les sommes à porter au débit du client et les distributions ou transferts). Les CCR doivent consigner les mêmes renseignements à l’égard de chaque IC direct duquel elles ont reçu des sûretés de client. Les CCR et les IC doivent également consigner dans leurs dossiers, de façon détaillée, chaque investissement de sûretés de client et chaque conversion en une autre monnaie liée aux sûretés de client.

Les dispositions relatives à la conservation des dossiers stipulées dans le règlement sur la protection des clients s’appliquent généralement aux obligations en matière de tenue de dossiers, de déclaration et de communication d’information prévues par le règlement. Les CCR et les IC doivent conserver les dossiers, ainsi que tous les documents à l’appui, dans un lieu sûr et facilement accessible et sous une forme durable. Les IC doivent conserver les dossiers et les documents se rapportant à un dérivé compensé précis pendant une période de sept ans (huit ans au Manitoba) suivant la date d’expiration ou de fin d’un tel dérivé compensé, ou une période de sept ans (huit ans au Manitoba) suivant la date d’expiration ou de fin du dernier dérivé de gré à gré compensé par un client donné par l’entremise de l’IC en question. Les CCR sont tenues de conserver les dossiers et les documents se rapportant à un dérivé compensé précis seulement jusqu’à la date d’expiration ou de fin du dérivé. Étant donné que les obligations de conservation des dossiers prévues par le règlement ne sont pas admissibles à la conformité de substitution, les CCR et les IC devront revoir attentivement leurs pratiques de conservation des dossiers actuelles pour veiller à respecter le nouveau règlement.

Obligations de communication d’information

Le règlement prévoit également certaines obligations de communication d’information. Les CCR doivent communiquer aux IC de l’information sur les règles des CCR qui régissent la séparation et l’utilisation des sûretés de client, l’incidence potentielle des lois sur la faillite en cas de défaillance d’un IC et la disponibilité des droits de mise en application. Les IC doivent fournir cette information à leurs clients bénéficiant de services de compensation. En outre, les IC sont tenus de fournir à leurs clients de l’information écrite distincte sur le traitement des sûretés de client qui ne sont pas détenues auprès d’une CCR. Les CCR et les IC qui investissent des sûretés de client doivent également fournir aux clients de l’information sur leurs politiques et leurs lignes directrices en matière d’investissement. La communication d’information sur les règles, les politiques et les lignes directrices n’est requise qu’à l’ouverture de chaque compte de client, et non avant chaque opération sur un dérivé compensé.

Obligations de déclaration

Déclaration au client

L’IC doit mettre à la disposition des clients, au moins quotidiennement, une déclaration qui contient la valeur de chaque position sur dérivés de gré à gré, la valeur actuelle des sûretés de client qu’il détient et la valeur actuelle de toutes les sûretés de client qui sont déposées auprès d’une CCR ou d’un autre IC. Lorsqu’un client compense des dérivés par l’entremise d’un IC indirect, l’IC direct doit mettre la même information à la disposition de l’IC indirect.

Déclaration réglementaire

La CCR ou l’IC qui reçoit des sûretés de client doit transmettre par voie électronique à l’autorité en valeurs mobilières compétente, dans un délai de 10 jours ouvrables suivant la fin de chaque mois civil, un formulaire réglementaire qui décrit en détail les sûretés de client qu’il ou elle détient pour le compte de clients locaux dans le territoire en question.

Déclaration réciproque des CCR et des IC

Les IC doivent fournir aux CCR suffisamment d’information pour identifier chaque client et, quotidiennement, les positions et la valeur actuelle des sûretés de client.

Les CCR doivent déclarer aux IC directs au moins quotidiennement la valeur actuelle des positions sur dérivés de gré à gré de chaque client, la valeur actuelle des sûretés de client, la valeur actuelle totale des sûretés de client qui sont détenues auprès d’un dépositaire autorisé et l’emplacement des dépositaires autorisés.

Transfert des positions

La règle de protection des clients oblige les CCR et les IC à transférer les positions et les sûretés de client tant à la demande d’un client qu’en cas de défaillante de l’IC. Si un client le leur demande, la CCR et l’IC direct doivent transférer les positions et les sûretés de client à un autre IC, pourvu que les conditions suivantes soient réunies : le client a consenti au transfert, le compte du client n’est pas défaillant, toutes les positions (transférées et restantes) sont couvertes par une marge appropriée tant chez l’IC qui procède au transfert que chez l’IC auquel les positions sont transférées et l’IC auquel les positions sont transférées a consenti au transfert.

Advenant la défaillance d’un IC direct, la CCR et l’IC sont tenus de faciliter le transfert des positions et des sûretés, ou du produit de leur liquidation, à un ou plusieurs intermédiaires directs non défaillants, et ils doivent faire des efforts raisonnables pour veiller à ce que le transfert se fasse conformément aux instructions du client.

CONFORMITÉ DE SUBSTITUTION

Afin d’alléger le fardeau des dispositions réglementaires qui font double emploi, les ACVM ont permis aux CCR étrangères et aux IC étrangers de se conformer à des dispositions comparables des lois des États‑Unis et de l’Union européenne en remplacement de la plupart des dispositions du règlement. Les dispositions précises des lois des États‑Unis et de l’Union européenne qui doivent être respectées aux fins de la conformité de substitution sont indiquées à l’Annexe A du règlement.

En raison du régime de conformité de substitution, la majeure partie du règlement ne s’appliquera pas aux négociants-commissionnaires en contrats à terme et aux agences de compensation et de dépôt de dérivés se trouvant aux États‑Unis, à condition qu’ils compensent des dérivés de gré à gré pour des clients canadiens par l’intermédiaire de CCR conformément aux règlements applicables de la Commodity Futures Trading Commission (la « CFTC »). Une dispense d’application des règlements de la CFTC accordée à un IC ne s’étendra pas au régime de conformité de substitution prévu par le règlement, et l’IC devra demander une dispense équivalente à l’autorité de réglementation canadienne compétente. De la même manière, lorsqu’ils procèdent à la compensation d’opérations pour des clients locaux, les IC et les CCR qui se conforment aux dispositions du European Market Infrastructure Regulation applicables aux contreparties centrales et aux membres compensateurs sont autorisés à respecter les dispositions des lois de l’Union européenne indiquées par les ACVM. Cependant, les IC et les CCR doivent se conformer à des dispositions résiduelles du règlement même s’ils se prévalent de la dispense fondée sur la conformité de substitution. Ces dispositions résiduelles sont également précisées à l’Annexe A du règlement. En voici un résumé :

  • les IC qui ont recours à la conformité de substitution doivent respecter les dispositions sur la conservation des dossiers et transmettre certains renseignements sur les clients aux agents et aux clients;
  • les IC qui se conforment aux règles de l’Union européenne doivent également respecter les restrictions prévues par le règlement au sujet de l’utilisation des sûretés de client et certaines restrictions concernant les priorités pouvant grever les positions et les sûretés de client;
  • les CCR qui ont recours à la conformité de substitution doivent respecter les dispositions sur la conservation des dossiers et transmettre des renseignements sur les sûretés de client aux agents responsables et aux IC directs;
  • les CCR qui se conforment aux règles de l’Union européenne doivent collecter la marge initiale sur une base brute comme l’exige le règlement et respecter les restrictions que prévoit celui‑ci au sujet de l’utilisation des sûretés de client et certaines restrictions concernant les priorités pouvant grever les positions et les sûretés de client.