有限合伙作为一种有效的商业组织架构,因其税务上的巨大优势和责权分配的灵活性,在资产管理业务中扮演着极其重要的作用。通常,作为财务投资者的LP(有限合伙人)和作为经营管理者的GP(普通合伙人)共同设立一家有限合伙企业,有限合伙再以借款、信托、基金等多种方式向基础资产投入资金,并在投资期届满后收回资金和盈余

但随着整体社会经济形势的下行,越来越多的基础资产出现了兑付不能的状况。这个时候,作为上游投资者的有限合伙受到牵连,也就无法向LP进行盈余分配,乃至本金也难以退还。在这个时候,GP和LP的矛盾也会变得相当的尖锐。于是乎,市场上各种GP和LP的宫斗大戏屡屡上演。有集体堵GP大门的,有拉横幅上街“散步”的,自然也不缺一哭二闹三上吊的戏码。

那么,如何才能正确打开这场宫斗大戏呢,且待金杜君慢慢道来:

逼宫

首先,根据《合伙企业法》第六十七条,只有GP才可担任执行事务合伙人,对外代表有限合伙企业,也就是说GP客观上管理和运营有限合伙,其地位在有限合伙内部是决定性的,就好比是掌管整个皇宫的正牌皇后娘娘。

一旦GP和LP发生矛盾,人多势众的众LP第一选择自然是和GP摊牌,要求GP解决问题,并承担责任。这不就是宫斗剧里的逼宫么。

但通常说来,LP的逼宫是否有效,首先取决于基础资产的客观情况。要是基础资产真的深陷泥足,任GP精通七十二般变化,巧妇也是做不出无米之炊的,逼宫的效果自然就差。其次,逼宫有效性还取决于GP有无过错或弱点被LP抓住。毕竟GP作为正宫娘娘,代表着有限合伙的脸面,掌管着合伙的财产,自然也应该比LP负担高得多的风险,也必然要承担忠实、勤勉和审慎的管理义务 。如果GP确实不够谨言慎行,决策和操作上被LP抓住了辫子,斗争的结果自然不言而喻。最后,既然是斗争,双方斗争的经验是否丰富,能否找到对方的弱点,是否下得了狠手,自然也是不可或缺的要素。

废后

一般而言,GP和LP的矛盾通常会集中在GP是否已经采取了一切可能的合理措施挽回损失上。LP时常会认为GP应当采取一系列行动来捍卫有限合伙作为投资人的权利,但GP往往基于各种因素的考量而拒绝行动。双方的矛盾就此逐步升级。因此,一旦协商不利,LP最为简单粗暴的解决思路就是更换作为执行事务合伙人的GP,就好比宫斗戏里的废后。

根据《合伙企业法》第六十三条第一款第(四)项的规定,更换有限合伙的执行事务合伙人的程序应当在合伙协议中予以明确。换言之,理论上只要依合伙协议操作就可以实现LP的目的。

但事实上,由于《合伙企业法》将更换GP的权利完全下放给了有限合伙企业自身,并依赖合伙协议的约定进行规范。因此,GP有意或无意的会在合伙协议中就执行事务合伙人的更换设置一些障碍。例如,约定有限合伙中仅有一位GP,这样,在补选新的GP前,原GP就是唯一的执行事务合伙人候选人,无法直接予以更换。再如,合伙协议中约定更换执行事务合伙人需要全体合伙人一致同意,那么,只要GP自己坚持投反对票,他就不可能被替换。

在这种情况下,双方如何斗争,更多的取决于合伙协议的约定。如果欠缺相关约定,则要看哪一方技高一筹,能做对自己有利的解释了。

家法

在古时候,皇后的废立是大事,轻易办不成。因此,如果LP不能将GP赶下台,通常双方的下一幕就是在有限合伙内部揪辫子。

国有国法,家有家规,要揪辫子,就得有规矩可依靠。在有限合伙内,这个规矩就是合伙协议。也就是说,LP会考虑GP有没有严格履行合伙协议,是否存在违约行为。而GP则要有针对性地抗辩自己的行为都是合法的,也是完全符合合伙协议约定的。

这种斗争,貌似简单,但时常由于合伙协议在GP的责任和义务、LP的权利和行权方式上语焉不详而复杂化。同时,由于当前司法上缺乏针对有限合伙约定不明事项的补强性规定,因此往往需要争议双方更多地从基础法律(《民法通则》、《合同法》)和法理上去探究GP的行为是否尽到了忠实、勤勉和审慎的义务,并结合合伙协议的约定做扩张性解释。因此这种斗争,更多的体现为双方把控事实和解释规则的能力上,对双方而言,都是很大的挑战。

此外,通常为双方重视的另外一点是,在GP是法人的情况下,GP势必要指定特定的自然人作为其代表行使GP的权力,并参与被投资项目的日常管理。这名具有重要地位和责任的受托代表的言行,对于GP是具有重大意义的,也会对双方的斗争产生巨大的影响。因此,受托代表的一言一行也会成为聚光灯下的焦点。

国法

在任何组织内,如果内部的规则已经不足以制约,寻求外部规范的制约自然就成为题中之义。那么,在缺乏合伙协议条款制约GP的情况下,寻求国法,也就是法律法规的帮助,自然也就是这场宫斗大戏的再下一幕。

根据《合伙企业法》第六十八条第二款第(六)项的规定,LP在有限合伙企业中的利益受到侵害时,可以向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼。也就是说,如果LP认为自己的收益分配权、表决权、知情权、剩余财产分配权等合伙人权利被侵害时,LP可以结合《合伙企业法》的相关规定和本款规定去追究GP的责任。这无疑又给LP增添了侵权追责的大招。

但适用该方法的难点在于有限合伙作为独立的法律实体,其权益不等同于LP的个人权益,故在发生前述GP不作为时,由于受害的主体是有限合伙,而不是LP本身,故我们倾向认为LP在这种情况下不能起诉GP。

此外,对其他《合伙企业法》有明确规定的合伙人权益而言,LP据本条规定起诉后,其证明责任其实是很重的。只要LP无法成功证明GP的行为违法了《合伙企业法》的相关强制性规定,GP还是有很大机会免责的。

巫蛊

在斗争中,各宫娘娘除了依据国法家法猛斗,还有一项神秘的大招,就是巫蛊。也就是扎个小布偶,然后或往上扎针,或水淹,或火烤,让它代替真实的主体接受轮番折磨。GP和LP的斗争中也可使出该招。

《合伙企业法》第六十八条第二款第(七)项规定,执行事务合伙人(肯定是GP)怠于行使权利时,LP为了合伙企业的利益,可以自己的名义提起诉讼。

但实践中,目前尚未发现类似的案例。而且,该款规定的代位权的权利指向,应参照《公司法》第一百五十二条规定的股东代位诉权而局限于对GP主张,还是可参照《合同法》第七十三条规定的债权人代位追偿权,可对任意债务人主张,不无争议。

经查2007年立法时由人大法工委李飞主编的《中华人民共和国合伙企业法释义》,其第112页说明立法时该条款系参照美国统一有限合伙法的规定 。而就金杜君所知,美国统一有限合伙法是允许LP对任何侵害有限合伙的第三方起诉的,并不局限于GP 。但考虑到,在美国公司法实践中,美国司法同样允许公司股东在派生诉讼中起诉非董监高的第三方债务人,而中国公司法第一百五十二条却做了相应的缩限,且英美国家司法实践中,通常也仅将董监高和实际控制人作为股东派生诉讼的被告,因此,金杜君倾向认为将依据本条进行的诉讼被告局限在GP及GP指定的受托代表上更有可能获得司法保护 。

但需要强调的是,由于相关诉权仅有该款规定,而缺乏配套的程序支持,此前我们的类似尝试均未被人民法院受理。因此,该条款在实务中究竟是否具有可操作性,恐怕也就和巫蛊一样,更多的是种愿望,而很难起到实效了。

改朝

如果以上招数都不能有效地帮助GP和LP对撕,双方的终极大招恐怕就只剩下《合伙企业法》第八十五条,即要求解散合伙,并进入清算程序一项了。

其中特别需要强调的是第八十五条第一款第(五)项,即因合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现而解散有限合伙的规定,是当前仅有的可以通过司法手段破解有限合伙僵局的法律规定。

解散合伙这一招数的优点在于,根据《合伙企业法》第八十六条的规定,清算人由全体合伙人或过简单半数合伙人指定的合伙人或第三人担任。也就是说,只要合伙解散,GP就不能再依据法律和合伙协议掌控合伙企业,从而为LP掌握有限合伙的财产和重要资料(如公章、营业执照和账簿)创造可能。同时,由于合伙解散以后并未在法律上消灭,清算人仍可安排有限合伙对外追偿债权,进行诉讼,并最终分配剩余财产。因此,解散合伙,在经济利益上并不必然损害LP的利益,如果运用得当,反而会是将GP撕得满地的好工具。因此,尽管这个招数容易杀敌一千自损八百,但绝对是个改朝换代的大狠招。

反之,对GP而言,防止有限合伙解散也是一项大工程。这也对GP的日常管理提出了更高的要求。

综上所述,GP和LP的斗争总体上还是新生事物,缺乏法规和司法的指导,目前双方事实上都没有优势的手段和方法。同时,由于有限合伙高度的人合属性,以及内部管理规程的高度自由化,也无疑为斗争增添了难度。这幕宫斗大戏,恐怕还会越演越烈。

本文在写作过程中得到本所尤杨律师、夏东霞律师等大力支持,在此一并表示感谢。

编者注:本文同步发表中国法律博客(Chinalawinsight.com)