L’une des interdictions que notre système des sociétés impose sur les administrateurs des sociétés de capital, intégrée à leurs devoirs et obligations, est ce qui est appelé l’interdiction de concurrence, que notre Loi sur les Sociétés de Capital (LSC) établit dans son art. 230 avec la formule littérale suivante:

Article 230 Interdiction de concurrence

  1. Les administrateurs ne pourront pas se consacrer, pour leur compte ou celui d’un tiers, une création d’activité directe, analogue ou complémentaire qui constitue l’objet social, sauf autorisation expresse de la société, suite à un accord de l’Assemblée Générale, en application de quoi ils devront effectuer la communication préalable prévue à l’article précédent.
  2. Dans une Société À Responsabilité Limitée n’importe quel associé pourra demander au juge du commerce du domicile social que l’administrateur ayant enfreint l’interdiction précédente soit démis de ses fonctions.
  3. Dans une Société Anonyme, sur demande de tout actionnaire, l’Assemblée Générale décidera de la révocation des administrateurs qui le seraient d’une autre société concurrente.

En plus de démettre de ses fonctions l’administrateur transgressant l’interdiction, il pèse sur lui d’autres conséquences juridiques importantes, telles que sa responsabilité patrimoniale pour les dommages et préjudices causés à la société administrée ou, par impératif légal dans le cas de la Société À Responsabilité Limitée, son exclusion en tant qu’associé de la société (art. 350 LSC).

Nonobstant les nombreuses questions soulevées par l’application et l’interprétation de l’interdiction de concurrence imposée sur les administrateurs, l’une des plus importantes et complexes est la question de la mise en application de cette interdiction face à l’existence entre des sociétés dont l’activité converge sur les mêmes marchés de relations de groupe par le biais de participations de contrôle dans leur capital ou d’accords destinés à établir des formes de coordination ou de subordination entre elles, ou, en définitive, des moyens de collaboration d’entreprises dans le sens le plus large; des situations très communes dans le secteur des investissements réalisés par les fonds dans les sociétés auxquelles ils participent.

Le problème revêt une importance particulière concernant l’hypothèse habituelle de communautés d’administrateurs entre sociétés du même groupe, c’est-à-dire, lorsque l’administrateur de la société sous tutelle par l’interdiction de concurrence occupe simultanément le poste d’administrateur d’une société concurrente appartenant au même groupe. Cependant, la question sur la mise en application de l’interdiction survient aussi dans tous les cas où il existe une relation de groupe entre la société sous tutelle par la norme d’interdiction de concurrence et l’opérateur sur le marché concurrent par rapport à celle-ci, que ce dernier soit l’administrateur lui-même personne juridique appartenant au groupe de sociétés ou une autre société intégrée également au même groupe dans lequel l’administrateur participe en tant qu’associé responsable de manière illimitée ou qu’il possède le contrôle effectif de celle-ci. Dans tous les cas, comme il est essentiel qu’il existe une direction économique unitaire au sein du groupe, c’est donc à celle-ci que correspond l’existence d’un intérêt commun ou général (et en tous cas supérieur) du groupe, qui englobe et dépasse les différents intérêts sociaux de chaque société qui le composent, ce qui remet en cause la subsistance effective de la relation de concurrence entre la société mise sous tutelle par l’interdiction de concurrence et l’opérateur qui développe une activité concurrente ou complémentaire par rapport à celle développée par la première.

Dans cette lignée, un secteur de la doctrine est orienté, en se basant sur les expériences extraites en matière d’accords dans le groupe concernant le Droit de défense de la concurrence, qui nie l’existence de la relation de concurrence entre sociétés appartenant au même groupe qui opèrent sur le même marché caractéristique en conséquence de la direction économique unitaire qui caractérise le groupe; ou, s’il existe une relation de concurrence, celle-ci serait purement formelle, car il s’agirait d’une concurrence qui se développerait dans l’intérêt du groupe et sous le contrôle permanent de la direction unitaire de celui-ci et à laquelle il pourrait mettre fin à tout moment. Ainsi, selon ce secteur, vu qu’il manque dans ces cas-là le budget objectif d’application de l’interdiction de concurrence des administrateurs des sociétés de capital, c’est-à-dire l’existence d’une relation de concurrence, effective ou potentielle, qui ne soit pas purement formelle, il n’y aurait pas de place pour l’application de la norme d’interdiction.

Le secteur doctrinal concerné affirme que cette conclusion, en plus d’être sans doute vraie lorsqu’il existe entre les sociétés impliquées une relation de contrôle absolu, est également valable lorsque dans la relation de groupe le contrôle est relatif, c’est-à-dire, lorsque dans la société contrôlée il y a des associés minoritaires externes au groupe qui sont porteurs d’un intérêt opposé à celui du groupe, car, s’il est vrai que ces derniers auraient le droit de s’opposer à la suppression de la concurrence entre la société dont ils font partie et les autres sociétés du groupe, cependant, une fois que la concurrence a été supprimée et que la société à laquelle ils participent a perdu son autonomie pour décider en fonction de son propre intérêt social sa politique économique indépendamment de l’intérêt supérieur du groupe, l’application de l’interdiction sur ses administrateurs n’auraient aucun sens.

En considérant le problème sous un angle différent, une autre position doctrinale propose d’affronter la question depuis la perspective de l’existence du risque de conflit d’intérêt de concurrence, actuel ou potentiel, entre la société sous tutelle par l’interdiction et l’administrateur, qui se trouve à la base du fondement de l’interdiction et de sa fonction préventive. L’existence d’un intérêt supérieur du groupe, qui est poursuivi grâce à une direction économique unitaire et regroupe les intérêts sociaux des différentes sociétés faisant partie du groupe, peut faire disparaitre la duplicité d’intérêts opposés de manière concurrentielle sur le marché entre le sujet passif et le sujet sous tutelle par l’interdiction de concurrence (qui justifie l’existence de cette norme préventive) en créant un intérêt commun entre les entreprises appartenant au même groupe. En ce sens, il a déjà été signalé comme principe général, concernant la situation de communautés d’administrateurs dans des sociétés concurrentes appartenant au même groupe, qu’il y aura concurrence dans les cas où il n’y a pas d’intérêt commun ente les sociétés.

Cependant, il y a plusieurs divergences dans ce positionnement, comme nous le verrons plus tard, concernant les cas où les situations dans lesquelles peut se produire ledit risque de collision d’intérêts concurrentiels et les autres dans lesquelles son absence supprime la relation de concurrence entre les sujets de référence de l’interdiction de concurrence en déterminant l’impossibilité de son application au cas concret.

De telles divergences ne se produisent pas lorsqu’entre les sujets de référence de l’interdiction il y a une relation de contrôle absolu de la matrice sur celle qui est contrôlée, c’est-à-dire, dans les cas où dans la société sous tutelle par l’interdiction il n’y ait pas d’associés minoritaires externes au groupe pouvant être porteurs d’un intérêt opposé à l’intérêt du groupe. Dans ces cas, il n’y a pas de place pour la duplicité d’intérêt en conflit, car il existe une domination absolue de l’intérêt du groupe sur les intérêts sociaux des sociétés en faisant partie, lesquels lui sont totalement subordonnés. En conséquence, on ne peut pas parler de concurrence, le supposé objectif d’application de l’interdiction de concurrence disparait donc.

Il ne semble pas non plus que l’on puisse nier la pertinence des mêmes arguments exposés liés à l’hypothèse selon laquelle la matrice impose des administrateurs communs aux sociétés du groupe qui se trouvent en concurrence entre elles mais ne sont pas liées par une relation de dépendance. L’hypothèse et les conclusions qui par rapport à celle-ci sont exposés ci-dessous comprennent, selon nous, en plus du cas de communauté d’administrateurs, tous les cas dans lesquels les sujets de référence de l’interdiction de concurrence sont des sociétés concurrentes contrôlées par une matrice commune, à condition que ce contrôle ne soit pas absolu, c’est-à-dire, qu’il y a des associés minoritaires ayant un intérêt potentiellement opposé à l’intérêt du groupe. Dans ce cas, s’il est vrai que la composition des conflits concurrentiels est confiée aux décisions adoptées depuis l’extérieur par la direction unitaire du groupe, la présence dans l’Organe d’administration des sociétés concurrentes d’un administrateur qui est porteur d’un intérêt concurrentiel potentiellement opposé aux intérêts de la société qu’il administre joue un rôle déterminant et cela peut conduire à ce que l’on continue d’observer une situation de conflit d’intérêts potentiel de l’administrateur qui justifie l’application de l’art. 230 LSC, depuis une perspective de tutelle des intérêts dont sont porteurs les associés minoritaires des sociétés contrôlées. Ainsi, il correspond à l’Assemblée Générale des actionnaires d’approuver ou non la dispense de l’interdiction par rapport à cet administrateur, où le vote de l’actionnaire majoritaire (société matrice) ne devrait pas être considéré comme blâmable depuis le point de vue du conflit d’intérêts ex art. 190 LSC lorsqu’il exprime une exigence de coordination des activités des contrôlées destiné à la poursuite d’un intérêt commun. La soumission de la décision concernant l’existence du risque de collision d’intérêts concurrentiels selon l’Assemblée Générale permet d’évaluer en particulier si l’exonération de l’administrateur du respect de l’interdiction de concurrence est imposée par la matrice dans l’intérêt exclusif de la société concurrente ou, au contraire, elle répond aux exigences de coordination et de direction unitaire du groupe dans l’optique d’atteindre des objectifs communs qui justifient le sacrifice concurrentiel imposé à la société contrôlée.

Les déséquilibres annoncés dans cette orientation surviennent autour de l’hypothèse dans laquelle la relation de groupe existante entre la société sous tutelle par l’interdiction et le concurrent soit une relation de dépendance caractérisée par le contrôle relatif de la société concurrente sur la société sous tutelle par l’interdiction (c’est-à-dire, qu’il y a une minorité d’actionnaires externes au groupe dans la société contrôlée).

D’une part, il est maintenu que depuis le point de vue de la société contrôlée on peut soutenir le fait d’avoir un administrateur ou plus en commun avec la matrice ne comporte pas pour eux une violation de l’interdiction de concurrence. De fait, si l’on envisage aussi un conflit de concurrence entre les deux sociétés; dans ce conflit, la position de l’administrateur commun n’a pas autant d’influence que la possibilité de la matrice d’imposer à la société contrôlée ses propres décisions.

D’un autre côté, il semble raisonnable de penser que la problématique en effet ne se situe pas dans la coïncidence formelle d’administrateurs dans les sociétés concurrentes appartenant au groupe, mais dans la relation des intérêts de chacune d’elles et dans la relation de ceux-ci avec l’intérêt supérieur du groupe, la solution offerte par l’art. 230 LSC de démettre les administrateurs de leurs fonctions semble insuffisante car évitable. Il faut donc trouver d’autres moyens de protection des actionnaires minoritaires externes au groupe qui, ne l’oublions pas, sont porteurs d’un intérêt particulier légitime qui conforme aussi l’intérêt social et peut s’opposer à l’intérêt du groupe. En effet, l’existence d’actionnaires minoritaires externes, malgré la suprématie non discutée de l’intérêt du groupe, conforme d’une manière différente l’intérêt social de la société sous tutelle par l’interdiction (la société contrôlée) par rapport au cas où le contrôle absolu de la matrice sur celle-ci crée une communauté d’intérêts parfaite où l’intérêt social de la contrôlée est totalement subordonné à l’intérêt du groupe. C’est-à-dire que les directives dictées par la matrice contre l’intérêt social de la contrôlée avec des actionnaires externes depuis le point de vue concurrentiel seront justifiées uniquement lorsque le sacrifice concurrentiel de celle-ci est imposé au nom de l’intérêt supérieur du groupe et non de l’intérêt particulier de la matrice. Ainsi, on envisage de même dans l’hypothèse qui nous occupe la possibilité d’existence d’un risque de conflit d’intérêts entre l’administrateur de la contrôlée qui est porteur aussi des intérêts concurrentiels de la matrice, car celui-ci peut agir guidé par l’intérêt concurrentiel particulier de la matrice, et pas par l’intérêt supérieur du groupe, en préjudice de l’intérêt social de la contrôlée dans lequel, nous le répétons, les intérêts des actionnaires minoritaires externes en faisant partie convergent également. Donc, selon nous, dans le cas de contrôle relatif avec relation de dépendance directe entre la matrice et la contrôlée aussi, l’interdiction de concurrence sera à priori applicable, et il reviendra à l’Assemblée Générale de décider de l’existence du risque de conflit d’intérêts de l’administrateur avec la contrôlée, c’est-à-dire, décider de l’adéquation du maintien au poste de l’administrateur à l’intérêt supérieur du groupe et non aux intérêts particuliers de la matrice sur le marché. En cohérence avec l’affirmation précédente, l’accord de dispense d’interdiction de concurrence en faveur de l’administrateur en question pourra être contesté pour lésion de l’intérêt social de la société contrôlée de la part des actionnaires minoritaires si elle ne répondait pas aux exigences de coordination et de direction unitaire du groupe pour l’obtention des objectifs communs qui justifient le sacrifice concurrentiel imposé à la société contrôlée.

Étant donnée la problématique envisagée par l’application de l’interdiction de concurrence à l’administrateur qui est porteur des intérêts d’une entreprise appartenant au groupe auquel est intégrée la société qu’il administre, et entre lesquelles il y a une relation de concurrence, il convient maintenant d’aborder la même question lorsqu’entre les activités de la société sous tutelle par l’interdiction légale et celles développées par la société du groupe qui constitue l’élément de référence externe de l’application de l’interdiction légale ne se réfère pas uniquement d’un point de vue objectif au développement par l’administrateur pour le compte d’un tiers d’activités identiques ou analogues à celles développées par la société sous tutelle, mais également à l’exercice d’activités complémentaires. La notion d’activité complémentaire à prendre en compte pour évaluer l’existence d’une relation de complémentarité importante afin d’appliquer l’interdiction ne bénéficie pas d’une acception unique, pouvant être complémentaires de l’activité principale développée par la société sous tutelle que ce soit les activités instrumentales (car elles s’avèrent nécessaires ou utiles par rapport à celle-ci) qui contribuent à rendre possible ou à perfectionner le développement de cette activité principale, ainsi que de celles qui répondent à des besoins complémentaires de la clientèle demandés par les biens et services offerts par la société sous tutelle dans l’exercice de l’activité économique à laquelle elle se consacre sur le marché. Remarquons que l’exercice de la part du sujet passif de l’interdiction de concurrence d’activités complémentaires ne crée pas de relation de concurrence avec la société sous tutelle, laquelle demande déjà l’existence d’une situation de collision d’intérêts dérivée de la lutte concurrentielle sur le même marché important. Cependant, certains changements ou décisions qui peuvent être adoptés au sein de l’entreprise qui développe l’activité complémentaire en question peuvent perturber la position concurrentielle de la société sous tutelle par l’interdiction (par ex. l’altération des conditions de fourniture d’une certaine matière première de base pour la production de la société sous tutelle provoquerait la perte de compétitivité relative de celle-ci face à ses concurrents directs sur le marché). Ceci, ajouté au fait que l’administrateur, en conséquence de l’exercice de ses fonctions, peut avoir accès à certaines informations décisives par rapport aux besoins et aux connexions sur le marché de l’activité ou des activités sociales, détermine que l’exercice, pour son propre compte ou celui d’un tiers, de la part de l’administrateur d’une activité complémentaire peut générer à priori le risque d’apparition d’une situation de conflit d’intérêts que la norme de l’art, 230 LSC considère comme nécessaire de prévenir en s’attachant au devoir de fidélité qui lie l’administrateur à la société qu’il administre afin de protéger l’intérêt social de cette dernière.

Cependant, contrairement à ce qui arrive lorsque la relation envisagée entre les deux sociétés est de concurrence au sens strict où, comme on l’a vu, la question est soulevée de savoir si la relation de concurrence cesse d’exister (ou, si l’on préfère, elle devient une relation de concurrence purement formelle) en conséquence de la communauté d’intérêts existante entre les sociétés appartenant au même groupe, au cas où entre les sujets de référence de l’interdiction il existe une relation de complémentarité économique, cette relation ne cesse pas d’exister à cause de l’intégration des sujets de référence dans le même groupe et l’existence d’une direction économique unitaire qui veille sur la réalisation de l’intérêt du groupe. Au contraire, la relation de complémentarité subsiste, mais son importance par rapport à la mise en place de l’interdiction de concurrence sur l’administrateur de la société sous tutelle se voit perturbée par la communauté d’intérêts existante entre les entreprises du groupe et la suprématie de l’intérêt commun sur les intérêts sociaux des sociétés qui le composent, car la direction économique unitaire qui préside la politique économique du groupe peut annuler la duplicité d’intérêts concurrentiels opposés qui se trouve à la base du ratio de l’interdiction.

Ainsi, comme on l’a montré, l’intégration dans un même groupe d’entreprises qui gardent entre elles une relation de complémentarité économique sur le marché peut influencer de manière décisive sur la mise en place de l’interdiction de concurrence. En suivant la thèse maintenue par rapport aux hypothèses de concurrence entre entreprises appartenant au même groupe, il faut distinguer entre le contrôle absolu et le contrôle relatif de la matrice sur les sociétés contrôlées, c’est-à-dire, l’apparition ou non d’actionnaires extérieurs au groupe.

Lorsque la relation de groupe entre les sujets de référence interne et externe de l’interdiction de développer, pour leur propre compte ou celui d’un tiers, des activités complémentaires par rapport aux activités auxquelles se consacre l’entreprise administrée est présidée par le contrôle absolu de la matrice sur la société contrôlée il n’y a pas de place pour l’apparition de la duplicité d’intérêts que la norme tente d’éviter, étant donné que la communauté d’intérêts entre les sujets de référence est parfaite, on peut donc en conclure sans réserve que l’interdiction ne sera pas applicable.

Donc, lorsque le contrôle est relatif le risque de collision d’intérêts peut apparaitre, car l’existence d’intérêts légitimes de la minorité externe au groupe module l’intérêt social de la société sous tutelle en la rendant indépendante, cependant la suprématie indéniable de l’intérêt du groupe, de l’intérêt social de la matrice, il sera donc nécessaire de recourir à la décision de l’Assemblée Générale de la société sous tutelle afin de dispenser ou non l’administrateur de respecter l’interdiction; autorisation qui sera justifiée par rapport à l’intérêt social de la société sous tutelle lorsqu’elle est adoptée au nom de l’intérêt commun du groupe pour des exigences de coordination entre les activités économiques des sujets de référence de l’interdiction.

Enfin, il faut faire une brève référence aux cas dans lesquels les sujets de référence interne et externe de l’interdiction de concurrence souscrivent des accords de coopération productive, financière ou commerciale. Selon nous, dans ces cas, malgré la communauté d’intérêts qui se crée entre la société sous tutelle et le sujet dont l’administrateur de la première porte l’intérêt, il peut subsister le risque de conflit d’intérêts concurrentiel qui justifie l’existence de l’interdiction dans certains aspects de l’activité de la société sous tutelle qui ne sont pas concernés par les accords de collaboration d’entreprise, de manière à ce qu’il sera nécessaire que l’Assemblée Générale intervienne pour autoriser l’administrateur à développer les activités externes qui le font porteur de l’intérêt potentiellement opposé à l’intérêt social. La dispense de l’interdiction sera dans tous les cas justifiée lorsque le fait pour l’administrateur de rester en fonction dans l’Organe d’administration de la société sous tutelle est imposée par la communauté d’intérêts créée dans le secteur où les deux entreprises se sont mises d’accord pour collaborer économiquement.