Het jaar 2017 nadert. Als het aan Minister Schippers ligt, zou op 1 januari 2017 de zorgspecifieke fusietoets van de Nederlandse Zorgautoriteit (“NZa”) zijn overgeheveld naar de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”). Dat streven blijkt niet haalbaar. Nu rijst de vraag bij welke instantie (of toezichthouder) in 2017 toestemming moet worden gevraagd en verkregen dient te worden, en wanneer, alvorens een zorgfusie, een overname of joint venture in de zorg tot stand te brengen. De antwoorden op deze en andere vragen staan in deze blog. Daarnaast bevat deze blog tips om zo efficiënt mogelijk een meldingstraject bij de NZa en/of ACM te doorlopen.

1. Wat gaat er in 2017 veranderen bij fusietoetsing door de NZa en ACM?

In april 2016 ontving de Tweede Kamer het wetsvoorstel dat voorziet in de overheveling van de zorgspecifieke fusietoets van de NZa naar ACM. In deze blog gaan wij in op de overheveling. De beoogde datum van de overheveling, 1 januari 2017, zal niet worden gehaald. Zo heeft de Tweede Kamer het wetsvoorstel nog niet goedgekeurd. Een eerstvolgende logische datum waarop de overheveling plaats zal kunnen vinden, is 1 juli 2017. Of dat daadwerkelijk haalbaar is, is niet gezegd. Dit is afhankelijk van de mate waarin de Tweede en Eerste Kamer voordien akkoord gaan met het wetsvoorstel. Mocht het wetsvoorstel ongewijzigd worden aangenomen, dan zullen ook na de overheveling de zorgspecifieke fusietoets en de toetsing door ACM op grond van de Mededingingswet twee gescheiden trajecten en twee meldingen vergen. Die meldingen worden dan bij ACM ingediend, in plaats van eerst bij de NZa en dan bij ACM. Wij pleitten eerder voor afschaffing in plaats van overheveling van de zorgspecifieke fusietoets, zoals in onze reactie op de consultatie van het wetsvoorstel. Daarmee komt direct capaciteit bij de toezichthouder vrij die benut kan worden voor andere taken, zoals het toezicht op de zorginkoop door zorgverzekeraars. De praktijk wijst uit dat daar behoefte aan is.

Tot het moment dat de overheveling een feit is, wat niet voor de zomer van 2017 in het verschiet ligt, geldt het onderstaande kader bij een zorgfusie, een overname of joint venture in de zorg.

2. Moet er worden gemeld bij de NZa en/of ACM?

Voor zowel ACM als de NZa geldt dat alleen concentraties in de zin van de Mededingingswet (“Mw”) gemeld dienen te worden. Een (bestuurlijke of juridische) fusie of een overname kwalificeert in ieder geval als zodanig. Ook de oprichting van een joint venture die als duurzaam zelfstandige onderneming kwalificeert (volwaardige joint venture) betreft een concentratie in de zin van de Mw. Daarmee is niet gezegd dat dit voor alle vormen van joint ventures geldt. Is er bijvoorbeeld sprake van een tijdelijke samenwerking door middel van een gezamenlijke onderneming van twee zorgaanbieders, dan is er geen sprake van een volwaardige joint venture – en geen sprake van een concentratie in de zin van de Mededingingswet – en dus ontbreekt de verplichting om de oprichting daarvan te melden bij de NZa en/of ACM. Een dergelijke samenwerking moet mogelijk wel worden getoetst aan het kartelverbod. Dat geldt ook voor andere samenwerkingen waarbij partijen niet willen fuseren. Voor ziekenhuizen in de zorg formuleerde ACM daarbij een drietal aandachtspunten.

3. Wat zijn de drempels bij de NZa?

Indien bij de concentratie tenminste één zorgaanbieder betrokken is die met vijftig personen zorg, in de zin van art. 1, sub b, Wet marktordening gezondheidszorg (“Wmg”), doet verlenen, dient die concentratie te worden gemeld bij de NZa. Er gelden geen omzetdrempels. Ook een concentratie met bijvoorbeeld een schoonmaakbedrijf dient te worden gemeld als de betrokken zorgaanbieder met vijftig personen zorg verleent. Hieronder vallen ook zorgverleners die niet in loondienst zijn, maar op andere basis actief zijn, zoals een toelatingsovereenkomst. Hierbij is volgens de Memorie van Toelichting niet van belang of het gaat om een fulltime, parttime, dan wel nul-uren verband. Stagiaires dienen niet te worden meegerekend. Zorg die wordt verleend op basis van de Wet maatschappelijke ondersteuning ("Wmo") of de Jeugdwet is geen zorg in de zin van art.1, sub b Wmg. Zorg die wordt verleend op basis van de Zorgverzekeringswet (“Zvw”) of Wet langdurige zorg (“Wlz”) wel, evenals zorg uit een restcategorie; zie de Q&A op zorgspecifiekefusietoets.nl voor een overzicht.

4. Wat zijn de drempels bij ACM?

Wanneer de betrokken ondernemingen bij een concentratie de omzetdrempels uit de Mededingingswet halen, dient de concentratie (ook) bij ACM te worden gemeld. In de zorg gelden de volgende omzetdrempels: de betrokken ondernemingen hebben in het voorafgaande kalenderjaar: (i) gezamenlijk een omzet van EUR 55 miljoen gehaald en (ii) ten minste twee betrokken ondernemingen hebben ieder een omzet van EUR 10 miljoen gehaald, waarvan (iii) meer dan EUR 5,5 miljoen met het verlenen van zorg. Ook hier geldt dat dit niet alle zorg betreft, maar in ieder geval wel zorg verleend op basis van de Zvw en Wlz. Maakt een onderneming deel uit van een groep, dan dient bij de omzetberekening de groepsomzet in ogenschouw te worden genomen. Wanneer de concentratie ook gemeld dient te worden bij de NZa dient eerst akkoord van de NZa te zijn verkregen alvorens bij de ACM gemeld kan worden.

5. Bij wie moet nog meer worden gemeld?

Indien de betrokken zorginstellingen gebruik maken van het Waarborgfonds voor de Zorgsector (“WFZ”) moet in het geval van een fusie, splitsing of andere wijziging in de juridische structuur vooraf toestemming gevraagd worden aan het WFZ. Ook dient rekening te worden gehouden met de SER fusiegedragsregels 2015. Als vastgoed wordt verhuurd of verkocht in het kader van een zorgfusie of overname moet dit mogelijk gemeld worden bij het College Sanering Zorginstellingen.

6. Wie moet wanneer worden geraadpleegd?

Voordat een NZa-melding kan worden ingediend worden de betrokken zorgaanbieders geacht hun stakeholders te informeren. In dat kader geldt dat zij hun ondernemingsraden, cliëntenraden, de betrokken zorgverzekeraars en/of andere zorginkopers dienen te informeren en raadplegen over de concentratie alvorens bij NZa te melden. Indien van toepassing dienen ook betrokken financiers (zie ook vraag 4) te worden geïnformeerd. Dit proces en de uitkomst daarvan dienen de zorgaanbieders in de NZa-melding te beschrijven. De beleidsregel concentratie zorgaanbieders verplicht ACM in veel gevallen de betrokken cliëntenraden en zorgverzekeraars/gemeenten, in hun hoedanigheid van zorginkoper, te raadplegen ten aanzien van een concentratie die bij ACM wordt gemeld.

7. Wanneer kan er worden gemeld en wanneer kan de transactie worden voltrokken?

Er dient zowel voor de melding van de zorgfusie bij de NZa als ACM sprake te zijn van een voldoende concrete intentie om te komen tot de concentratie. Dit kan blijken uit bijvoorbeeld een getekende intentieverklaring of koopovereenkomst. Daarnaast dienen de stakeholders te worden geïnformeerd en geraadpleegd (zie vraag 5). Een bij de NZa en/of ACM meldingsplichtige concentratie mag eerst tot stand worden gebracht nadat de standstill-periode is verstreken (zie vraag 7 voor de termijnen). Bij een faillissement kan een ontheffing van de standstill-periode bij de NZa en ACM worden gevraagd. Hoe om te gaan met de meldingsplicht bij een (dreigend) faillissement wordt toegelicht in deze blog.

8. Welke termijnen gelden bij de NZa en ACM?

De NZa wordt geacht binnen vier weken een besluit te nemen. Tot die tijd mag de concentratie niet worden voltooid (standstill-verplichting). Bij vragen van de NZa wordt deze termijn opgeschort tot het moment dat de zorgaanbieders de vragen hebben beantwoord. De NZa kan om verlenging van de termijn vragen. Ook ACM heeft een termijn van vier weken om een besluit te nemen. Ook die termijn wordt opgeschort zodra ACM de meldende partijen vragen stelt. Concludeert ACM tijdens de eerste fase van haar onderzoek dat de concentratie niet tot een significante belemmering van de mededinging leidt, dan geeft ACM groen licht. In andere gevallen besluit ACM dat een vergunningaanvraag is vereist. Nadat de vergunningaanvraag is ingediend, heeft ACM in de tweede of vergunningsfase een termijn van dertien weken voor diepgaand onderzoek naar de concentratie. Ook deze termijn wordt opgeschort tot het moment dat de meldende partijen ACM voorzien van antwoorden op de vragen die ACM stelt. In de praktijk kan zowel de eerste als tweede fase aanzienlijk langer duren dan vier respectievelijk dertien weken. ACM besluit in de tweede fase: (i) een vergunning te verlenen, (ii) een vergunning alleen onder voorwaarden te verlenen, of (iii) een vergunning te weigeren. Wordt een meldingsplichtige transactie geïmplementeerd alvorens de NZa en/of ACM akkoord geven, dan is er sprake van gunjumping. Dat kan worden beboet door de NZa en ACM. In deze blog lichtten wij toe wat zorgaanbieders tussen het aangaan en het voltrekken van hun meldingsplichtige transactie wel en niet mogen doen.

9. Hoe krijg ik (zo snel mogelijk) groen licht?

Een goede voorbereiding is essentieel voor het (zo snel mogelijk) verkrijgen van groen licht van de NZa en/of ACM voor een zorgfusie. Daarnaast is het verstandig om al in een vroeg stadium de relevante stakeholders te betrekken bij de concentratie. Het vooraf inwinnen van advies van een expert loont. Dit niet alleen omdat zo tijdig de juiste stappen kunnen worden gezet om te komen tot een complete melding, maar ook omdat in bepaalde gevallen een samenwerking zo kan worden vormgegeven dat er niet gemeld hoeft te worden bij de NZa en/of ACM. In dat geval moet de samenwerking mogelijk wel worden getoetst aan het kartelverbod.

10. Wat te doen bij twijfel of groen licht van de NZa en/of ACM kan worden verkregen?

Ook in dat geval is advies inwinnen over de mogelijke knelpunten en oplossingen een goed idee. Een expert op het gebied van concentratiemeldingen in de zorg kan u daarbij helpen. Ook kan, zoals in het geval van een joint venture, gekozen worden voor een structuur die niet gemeld dient te worden bij de NZa en/of ACM. In dat geval moet de samenwerking mogelijk wel worden getoetst aan het kartelverbod.

Op de hoogte blijven over de stand van zaken bij de overheveling van de zorgspecifieke fusietoets van de NZa naar ACM? Raadpleeg www.zorgspecifiekefusietoets.nl.