Si le monde de la finance a depuis un certain temps déjà intégré des paramètres de référence en matière de gestion éthique et responsable, ces comportements s’inscrivaient jusqu’alors fondamentalement dans une démarche relevant plus d’une stratégie de communication que d’un véritable parti pris en  termes de méthodologie d’investissement. A cet égard, la généralisation dans les contrats de financements internationaux notamment, de clauses imposant le respect des « equator principles » illustrait cette tendance, de même que la création de fonds de placement ou d’investissements présentés comme socialement responsable et arborant le sigle, aussi abscons que magique, de « ISR ».

Après le temps du libre marketing vient désormais celui de la régulation. Ainsi, et se voulant exemplaire à l’image du succès de la conférence   sur   le   climat   « COP   21 »,   le Gouvernement a entendu réglementer les pratiques  jugées  un  peu  trop  sauvages  de  la « finance verte ».

D’une part, il a par un décret n°2016-10 et un arrêté du 8 janvier 2016 défini et réglementé l’usage du label « Investissement Socialement Responsable ».

D’autre part, et surtout, il a modifié à l’occasion de la loi relative à la transition énergétique et à la croissance verte du 17 aout 2015, le code monétaire et financier en obligeant les investisseurs institutionnels visés à l’article L. 533-22-1 dudit code à « mentionner dans leur rapport annuel et mettre à la disposition de leurs souscripteurs une information sur les modalités de prise en compte dans leur politique d'investissement des critères relatifs au respect d'objectifs sociaux, environnementaux et de qualité de gouvernance et sur les moyens mis en œuvre pour contribuer à la transition énergétique et écologique. Ils précisent la nature de ces critères et la façon dont ils les appliquent, selon une présentation type fixée par décret. Ils indiquent comment ils exercent les droits de vote attachés aux instruments financiers résultant de ces choix ». Fort du succès inespéré de la « COP 21 », le Gouvernement publia au journal officiel du 29 décembre 2015 le décret d’application n° 2015-1850 de ce dispositif novateur, qui a vocation à s’appliquer dès l'exercice clos au 31 décembre 2016. Sans entrer dans les détails de ce texte, qui sera codifié à l’article D. 533-16-1 du code monétaire et financier, il convient cependant de relever qu’il définit et encadre avec une rare précision, la méthode et les informations relatives aux critères sociaux, environnementaux et de qualité de gouvernance qui devront être présentés et explicités par les investisseurs institutionnels concernés.

Outre ce bel exemple de régulation sectorielle qui permettra à n’en pas douter à la France de conserver sa réputation internationale en la matière, les investisseurs institutionnels concernés devront porter une attention particulière aux risques de responsabilité attachés à ce dispositif, lequel, comme l’indiquait le député Arnaud Leroy à l’origine de ce dernier, à vocation à être une « démarche plus ambitieuse que celle liée aux rapports RSE produits par les sociétés du CAC 40, ce n’est pas que du reporting ». D’une part en effet, l’article 3 dudit décret précise que « les autorités compétentes veillent (…) à ce que les entités assujetties à leur contrôle se conforment aux dispositions du décret ». Si à ce stade aucune sanction spécifique n’est prévue, nul doute qu’un simple rappel à l’ordre ne sera pas suffisant, et que l’autorité de régulation en profitera pour élargir son contrôle et son pouvoir de sanction. Par ailleurs, et outre ce contrôle par l’autorité de régulation, le détail des informations à fournir et des analyses à présenter, seront également de nature à engager la responsabilité civile ou contractuelle des entités concernées vis-à-vis des tiers et/ou de leurs souscripteurs, dès lors que la présentation en question se révèlerait un peu trop optimiste ou bienveillante…

Au  bénéfice  d’image  certain  apporté  par  la « finance verte », se greffe désormais un risque juridique et financier majeur, qu’il appartient aux investisseurs institutionnels concernés d’anticiper et d’appréhender à sa juste mesure.