Sachverhalt

Auf die erfolglose Rüge erklärte der Antragsgegner im Nachprüfungsverfahren, dass er die Bieter erneut zur Angebotsabgabe auffordern werde. Er half damit dem Nachprüfungsantrag der Antrag-stellerin ab. Die Verfahrensbeteiligten gaben im Anschluss übereinstimmende Erledigungserklä-rungen ab. Dem Antragsgegner wurden darauf durch die Vergabekammer die Kosten des Verfah-rens auferlegt. Die Antragstellerin beantragte erfolglos die Erstattung der notwendigen Aufwen-dungen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung analog § 128 Abs. 3 S. 5 GWB. Sie berief sich in ihrer Begründung u.a. auf die Neuregelung in § 182 Abs. 4 S. 3 GWB-E des Referenten-entwurfs zum Vergaberechtsmodernisierungsgesetz. Mit Inkrafttreten des Vergaberechtsmodernisierungsgesetztes kann danach in Fällen übereinstimmender Erledigungserklärungen nach billigem Ermessen über die Tragung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen entschieden werden.

Entscheidung

In ihrer Begründung führt die Vergabekammer aus, dass § 128 Abs. 3 S. 5 GWB sich ausschließ-lich auf die in Abs. 3 geregelte Kostenlast für die Gebühren und Auslagen der Vergabekammern gem. § 128 Abs. 1 GWB beziehe. Der BGH hatte in seiner Entscheidung vom 25. Januar 2012 (Akz. X ZB 3/11) bereits festgestellt, dass die Erstattung notwendiger Auslagen bei der Einstellung des Nachprüfungsverfahrens infolge übereinstimmender Erledigungserklärungen nicht angeordnet werden kann. In der Begründung des Referentenentwurfs zum Vergaberechtsmodernisierungsgesetz, die festhält, dass durch die nunmehr neu vorgesehene Regelung in § 182 Abs. 4 S. 3 eine bislang bestehende Regelungslücke geschlossen werde, sieht die Vergabekammer keinen Hinderungsgrund, die bisherige BGH-Rechtsprechung anzuwenden. Der BGH hatte die Planwidrigkeit der Regelungslücke aufgrund der Gesetzessystematik ausdrücklich verneint. Überdies befindet sich der Referentenentwurf noch in der Ressortabstimmung, so dass die neue Regelung noch keine Gesetzeskraft erlangt hat. Auch wenn die derzeit geltende Rechtslage in Konstellationen wie der vorliegenden zu einem unbilligen Ergebnis führt, kann diesem Problem nur durch den Gesetzgeber abgeholfen werden.

Bewertung

Zu Recht hat die Vergabekammer eine Erstattungspflicht für notwendige Aufwendungen der Ver-fahrensbeteiligten bei übereinstimmenden Erledigungserklärungen verneint. Trotz der Unbilligkeit des Ergebnisses gebietet es der Grundsatz der Rechtssicherheit, dem Gesetzgebungsverfahren und damit dem Gesetzgeber nicht vorwegzugreifen.

Praxishinweis Bis zu einem etwaigen Inkrafttreten der Neuregelung in § 182 Abs. 4 S. 3 GWB-E besteht im Nachprüfungsverfahren kein Erstattungsanspruch hinsichtlich der Rechtsanwaltskosten im Fall übereinstimmender Erledigungserklärungen. Die Beteiligten müssen ihre Aufwendungen selbst tragen oder aber im Wege eines Schadensersatzanspruches wegen culpa in contrahendo gemäß §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB durchsetzen.