Desde el punto de vista de la regulación bancaria, una de las normas prudenciales más importantes a ser tenidas en cuenta por las entidades financieras es aquella que hace referencia a los Cupos Individuales de Crédito. En virtud de este, las entidades financieras deben abstenerse de realizar operaciones de crédito que conjunta o separadamente, superen el diez (10%) por ciento de su Patrimonio Técnico en caso que la única garantía de la operación sea el patrimonio del deudor.

El Decreto 2555 de 2010 (el “D2555”), acogiendo las previsiones normativas del Decreto 2360 de 1993, el cual no había tenido mayores modificaciones. Se incluyó un catálogo de garantías a las que denomina como “garantías admisibles”. En virtud de estas garantías, un establecimiento bancario podrá exceder el límite antes mencionado hasta un 25% de su Patrimonio Técnico siempre que se cuente con “garantías admisibles”, como para algunos proyectos de 4G que se realicen bajo el esquema APP y que cumplan con determinadas características.

El artículo 2.1.2.1.3 del D2555 establece que una garantía puede clasificarse como admisible al cumplir dos condiciones, a saber:

  1. Que la garantía o seguridad constituida tenga un valor, establecido con base en criterios técnicos y objetivos, que sea suficiente para cubrir el monto de la obligación; y
  2. Que la garantía o seguridad ofrezca un respaldo jurídicamente eficaz al pago de la obligación garantizada al otorgar al acreedor una preferencia o mejor derecho para obtener el pago de la obligación.

Siguiendo lo anterior, el Gobierno Nacional por medio del Ministerio de Hacienda y Crédito Público acaba de expedir el Decreto 466 de 2016, que incluye modificaciones al D2555 teniendo dos importantes aportes que vale la pena resaltar en materia de garantías admisibles.

  1. Garantías Mobiliarias:

El artículo 2.1.2.1.4 del D2555 incluye un catálogo de garantías que se consideran como admisibles para efectos de computar dentro de los límites admisibles para los establecimientos de crédito. La misma no es taxativa.

En el año 2013, por medio de la expedición de la Ley de Garantías Mobiliarias y su reglamentación posterior (Ley 1676 de 2013 y Decreto 1835 de 2015), se produjo un notable cambio dentro del esquema de indemnidades y especialmente, en cuanto a la posibilidad de ejecutar por pago directo o por ejecución especial, temas que reducen notablemente el término de ejecución de las garantías, y que sumados al registro de garantías mobiliarias, permiten tener mayor certeza sobre aquellos bienes que están registrados como garantías.

El primer artículo del mencionado Decreto 466 de 2016 entonces, adiciona al catálogo de garantías admisibles para los Establecimientos de Crédito las garantías mobiliarias, otorgando certeza al uso de estos instrumentos dentro del límite del 25% del Patrimonio Técnico de las entidades financieras. Esto cobra mayor importancia en cuanto la mayoría de esquemas de Project Finance utilizan Garantías mobiliarias de diferentes tipos (flujos de pago, prendas sobre establecimientos de comercio, fiducias en garantía registradas, derechos sobre bienes futuros) que a la fecha no se catalogaban como garantías admisibles limitando a las entidades financieras.

  1. Seguridades no admisibles:

El mismo D2555 en el artículo 2.1.2.1.5 incluye algunos ejemplos de seguridades no admisibles haciendo expresa referencia a aquellas que “Consistan exclusivamente en la prenda sobre el activo circulante del deudor”. La prohibición antes señalada sobre el activo circulante con la modificación al régimen de garantías y en lo que se refiere a aquellas que sean otorgadas dentro del régimen de la Ley de Garantías Mobiliarias ya no resulta aplicable. Lo anterior por cuanto este tipo de garantías son cuantificables y actualmente resultan eficaces para el pago otorgando una preferencia o mejor derecho, por lo mismo la inadmisibilidad pierde sentido frente a esta nueva realidad.

El contenido de este artículo, señalando sus cambios, es el siguiente:

Artículo 2.1.2.1.5

Seguridades no admisibles.

No serán admisibles como garantías o seguridades para los propósitos de los títulos 2 y 3 del presente Libro, aquellas que consistan exclusivamente en la prenda sobre el activo circulante del deudor o la entrega de títulos valores salvo, en este último caso, que se trate de la pignoración de títulos valores emitidos, aceptados o garantizados por instituciones financieras o entidades emisoras de valores en el mercado público.