Inleiding

De Rechtbank Rotterdam heeft op 30 mei 2016 (ECLI:NL: RBROT: 2016: 4089) een belangrijk (tussen)vonnis gewezen in de procedure die door de Zwitserse handelsfirma in energie- en petrochemische producten Kolmar Group A.G. aanhangig is gemaakt tegen het tankterminalbedrijf Odfjell Terminals (Rotterdam) B.V. in Rotterdam-Botlek. Met name in 2012 is Odfjell (ongunstig) in het nieuws geweest door een gebrekkige bedrijfsvoering, die uiteindelijk ertoe leidde dat de bedrijfsvoering van het 288 opslagtanks tellende terminalbedrijf in juli 2012 werd stilgelegd teneinde na de nodige herstel- en onderhoudswerkzaamheden onder leiding van de verantwoordelijke autoriteiten (DCMR en Veiligheidsregio Rotterdam) weer te worden opgestart. Gelet op deze “shutdown” in juli 2012 dienden alle tanks te worden leeggemaakt en daarmee verloor Odfjell een groot aantal klanten. In het najaar van 2012 – toen de terminal weer gefaseerd in bedrijf werd gesteld - vonden contacten plaats tussen medewerkers van Kolmar en Odfjell omdat Kolmar de mogelijkheid onderzocht in het Rotterdamse havengebied benzine en additieven op te slaan en te gaan blenden en butaniseren. In de e-mailwisseling die plaatsvond zijn diverse concepten van overeenkomsten uitgewisseld, waaronder concepten van een Storage Agreement en van een Operational Agreement. Zonder dat de overeenkomsten waren getekend werd uitvoering daaraan gegeven en is de eerste zending van producten van Kolmar op 24 december 2012 bij de terminal van Odfjell gearriveerd en opgeslagen. Tussen partijen is (stilzwijgend) overeengekomen dat op hun rechtsverhouding de Algemene Voorwaarden voor Tankopslag in Nederland (VOTOB-voorwaarden) van toepassing zijn.

Kolmar ondervond nadat uitvoering was gegeven aan de tot stand gekomen overeenkomst dat de aan haar door Odfjell toegezegde grote, middelgrote en kleine tanks (de “tankconfiguratie”) niet op de afgesproken datum (Kolmar stelde: per 1 januari 2013) ter beschikking stonden en dat wel ter beschikking gestelde tanks slecht functioneerden. Bovendien werd de toezegging van Odfjell dat Kolmar vanaf 1 april 2013 op de terminal zou kunnen butaniseren, door Odfjell niet waargemaakt. Kolmar stelde ten gevolge van het toerekenbaar door Odfjell in gebreke blijven onder de tussen partijen gesloten overeenkomsten, alsmede middels de grondslag onrechtmatige daad grote schade te lijden en vorderde een aanzienlijke schadevergoeding. Volgens Kolmar leverde het handelen van Odfjell in de precontractuele fase een onrechtmatige daad op omdat Odfjell de voor Kolmar relevante informatie heeft verzwegen met betrekking tot de mogelijkheid tot butaniseren, terwijl Odfjell tevens wist of behoorde te weten dat die informatie voor Kolmar van wezenlijk belang was voor de beslissing om al dan niet zaken te gaan doen met Odfjell. Odfjell heeft door informatie achter te houden het voor haar voorzienbare risico genomen dat Kolmar grote schade zou gaan lijden, doch desondanks heeft Odfjell niet van haar handelwijze afgezien, aldus Kolmar.

Odfjell van haar kant stelde in haar verweer dat zij duidelijke voorbehouden zou hebben gemaakt aangaande de beschikbaar te stellen tanks en de mogelijkheid in april 2013 te gaan butaniseren, omdat de terminal – gelijk Kolmar bekend was - zich nog in het proces van “upgrading” bevond en derhalve geen harde toezeggingen konden worden gedaan ten aanzien van de datum van beschikbaarheid van de tanks en het moment waarop gebutaniseerd zou kunnen worden. Naast andere verweren – die hier nu onbesproken blijven – voerde Odfjell aan dat voorzover haar gedragingen al mochten leiden tot contractuele aansprakelijkheid of aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad jegens Kolmar, zij slechts beperkt aansprakelijk is op grond van de artikelen 57 en 58 van de VOTOB-voorwaarden.

In artikel 57 is geregeld dat het opslagbedrijf niet aansprakelijk is voor een aantal specifieke zaken, waarbij in lid 3 van dat artikel daaraan wordt toegevoegd dat, onverminderd het elders in de algemene voorwaarden bepaalde, het opslagbedrijf niet aansprakelijk is voor schade, verlies, vorderingen van derden, boeten en/of kosten, op welke wijze ook ontstaan, tenzij de opdrachtgever bewijst dat die schade etc. veroorzaakt zijn door bewuste roekeloosheid van het opslagbedrijf zelf of van personeel dat is belast met de leiding van de uitvoering van de overeenkomst of van de werkzaamheden van het opslagbedrijf.  Artikel 58 bevat een aansprakelijkheidsbeperking tot een maximum van 500 per 1.000 kg van het beschadigde, verloren of vernietigde en voorts tot een maximum van EUR 500.000,-- per gebeurtenis of een reeks van gebeurtenissen uit één en dezelfde oorzaak ontstaan. In lid 2 van dat artikel wordt schade of ander verlies, zoals winstderving, bedrijfsschade, kosten, indirecte schade of indirect verlies, immateriële- of gevolgschade van vergoeding uitgesloten.

De procedure

Na de conclusie van antwoord (waarbij Odfjell ook een tegenvordering instelde) vond een comparitie plaats waarbij de Rechtbank met partijen heeft besproken dat hij het geraden achtte eerst een vonnis te wijzen met een bewijsopdracht met betrekking tot de door Odfjell gedane toezeggingen en wat Odfjell op dat moment wist omtrent de uitvoerbaarheid daarvan. Kolmar werd toegelaten te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat Odfjell, in de wetenschap dat zij niet voldeed en ook niet zou (kunnen) voldoen aan de wensen van Kolmar inzake het blenden (onder meer: butaniseren) op de terminal, harde toezeggingen aan Kolmar heeft gedaan die erop neerkwamen dat Kolmar daar conform haar wensen kon gaan blenden, daaronder begrepen harde toezeggingen betreffende de mogelijkheid om vanaf 1 april 2013 te butaniseren (r.o. 2.1).

Kolmar heeft vijf getuigen voorgebracht en in de contra-enquête zijn door Odfjell 7 getuigen voorgebracht. Na de getuigenverhoren heeft een pleidooizitting plaatsgevonden en op 30 mei 2016 heeft de Rechtbank ten aanzien van de navolgende onderwerpen vonnis gewezen, waarbij alle overige punten zijn aangehouden:

Niet bewezen: harde toezegging van Odfjell dat Kolmar per 1 januari 2013 met door haar gewenste tankconfiguratie zou kunnen blenden.

Op grond van overgelegde stukken en verklaringen van enkele getuigen oordeelt de Rechtbank dat vast is komen te staan dat er een toezegging was om tanks beschikbaar te hebben op 1 januari 2013, maar wat de door Kolmar gewenste tankconfiguratie betreft is hooguit door Odfjell een intentie geformuleerd om deze per 1 januari 2013 beschikbaar te hebben. Daaraan doet niet af dat in het concept van de overeenkomst van 14 november 2012 een startdatum is genoemd (r.o. 2.9).

Wel bewezen: mogelijkheid tot butaniseren per 1 april 2013.

Wat het butaniseren betreft volgt uit de verklaringen van enkele getuigen en overgelegde stukken dat voor wat betreft de datum 1 april 2013 door Odfjell geen voorbehoud is gemaakt. De conclusie van de Rechtbank op dit punt is dan ook dat Kolmar is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat Odfjell harde toezeggingen heeft gedaan dat vanaf 1 april 2013 gebutaniseerd kon gaan worden (r.o. 2.11).

Wetenschap Odfjell betreffende mogelijkheid per 1 april 2013 te kunnen butaniseren

Tussen partijen is niet in geschil dat Odfjell ten tijde van haar harde toezegging in het laatste kwartaal 2012 wist dat butaniseren op dat moment op haar terminal niet mogelijk was. Vastgesteld diende te gaan worden of die situatie anders zou zijn vanaf 1 april 2013 (r.o. 2.15). Hierbij speelde een rol dat Odfjell na een (tweede) incident op 25 januari 2012 zelf het butaniseerproces had stilgelegd. In februari 2012 is Odfjell gestart met een HaZop-studie. Op 5 april 2012 werd door DCMR een last onder dwangsom opgelegd, die Odfjell verplichtte binnen 4 weken een veiligheidsstudie naar de risico’s en de technische en organisatorische beheersing van het butaniseerproces uit te voeren, te accorderen en toe te zenden aan DCMR milieudienst Rijnmond. Nadat de HaZop studie op 21 mei 2012 was afgerond en de Odfjell was opgestuurd aan het door haar in de arm genomen externe onderzoeksbureau Fluor, heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Odfjell, Fluor en het bevoegd gezag. Daarna heeft DCMR Odfjell per brief van 26 juli 2012 nog een aantal uit te voeren werkzaamheden opgegeven om volledig te voldoen aan de eerste last onder dwangsom en daartoe heeft zij Odfjell de tijd gegeven tot 1 september 2012. Op 27 juli 2012 vond de shut down plaats en volgens de als getuige gehoorde directeur van DCMR was het standpunt op dat moment dat Odfjell pas weer mocht butaniseren als de maatregelen genoemd in de brief van 26 juli 2012 waren genomen. Odfjell heeft zich daar bij neergelegd, mede in verband met de dreiging van de te verbeuren dwangsommen. 

Na het horen van een groot aantal getuigen is de Rechtbank van oordeel dat uit deze verklaringen, in combinatie met de stand van zaken rond het opstarten van het butaniseerproces in het laatste kwartaal van 2012, moet worden afgeleid dat in oktober/november 2012 voor Odfjell minst genomen onzeker was of zij zou kunnen voldoen aan haar toezegging dat per 1 april 2013 gebutaniseerd kon worden (r.o. 2.20). De Rechtbank stelt vast dat binnen Odfjell een breed gedragen wens bestond om het butaniseren op korte termijn weer mogelijk te maken, en er bestond volgens een aantal getuigen ook een overtuiging dat die datum haalbaar was. De Rechtbank komt echter op basis van de verklaringen van de statutair directeur (sedert 1 januari 2013) van Odfjell en van de directeur van DCMR tot de conclusie dat voor die binnen Odfjell levende overtuiging in objectieve zin onvoldoende grond bestond. “Uit de getuigenverklaringen rijst in dat verband het beeld op dat niemand binnen Odfjell precies wist wat nodig was om butaniseren mogelijk te maken en hoeveel tijd daarvoor nodig was. Er lijkt binnen Odfjell ook niemand te zijn geweest die op dit punt daadwerkelijk de leiding had en eindverantwoordelijkheid droeg.”, aldus de Rechtbank in r.o. 2.20.  Binnen de butaniseer-projectgroep die begin 2012 was ingesteld was onvoldoende afstemming. De Rechtbank oordeelt dat niet is komen vast te staan dat Odfjell ten tijde van de toezegging (oktober/november 2012) in subjectieve zin wist dat zij niet zou kunnen voldoen aan de wens van Kolmar om per 1 april 2-13 te gaan butaniseren. Uit Odfjell’s gedrag leidt de Rechtbank af dat een dergelijke wetenschap niet bestond, nu Odfjell na november 2012 liet zien dat zij aan de butaniseerwens heeft willen voldoen, omdat zij erop gebrand was Kolmar als klant binnen te halen. “Odfjell heeft haar mogelijkheden om aan die wensen te voldoen daarbij echter overschat.”, aldus de Rechtbank (r.o. 2.21). Wel is vast komen te staan dat op basis van de binnen Odfjell op dat moment aanwezige kennis bekend moet worden geacht dat onzeker was dat de toegezegde datum van 1 april 2013 daadwerkelijk haalbaar was, doch Odfjell wist (in subjectieve zin) niet dat zij niet aan de wens van Kolmar zou kunnen voldoen.

Een beroep van Odfjell op de in artikelen 10.1 en 10.3 van de Storage Agreement vervatte vervalbedingen wordt verworpen. Kolmar had tijdig haar vordering schriftelijk kenbaar gemaakt. Ook het zeer late in de procedure alsnog door Odfjell gedane beroep op uitsluiting van haar aansprakelijkheid op grond van overmacht (artikel 57 lid 2, aanhef en sub (e) jo artikel 60 lid 1, aanhef en sub (d) VOTOB-voorwaarden) wordt verworpen. De overmacht zou eruit bestaan dat de autoriteiten steeds weer nadere eisen ten aanzien van het butaniseren stelden, waarmee Odfjell redelijkerwijze niet zou hebben kunnen rekenen. De Rechtbank volgt Odfjell in dit verweer niet. Gelet op de historie had Odfjell er mee rekening moeten houden dat het bevoegd gezag strengere eisen stelde aan het butaniseren bij Odfjell, vergeleken met de eisen die bij andere opslagbedrijven golden. Dat het niet mogelijk zou zijn geweest om aan de door het bevoegde gezag gestelde eisen te voldoen is niet aannemelijk geworden. “Veeleer blijkt dat Odfjell, op enig moment na de eerste HaZop, een eigen afweging heeft gemaakt, althans niet is verder gegaan met haar uitvoering van de daaruit voortvloeiende maatregelen”(r.o. 2.32). Het beroep op overmacht faalt derhalve.

Het beroep op de exoneratie ex artikel 57 VOTOB

Ter afwering van haar aansprakelijkheid voor de schade van Kolmar doet Odfjell een beroep op de in artikel 57 lid 2, aanhef en onderdeel (a) VOTOB-voorwaarden neergelegde exoneratieclausule, alsmede op artikel 57 lid 3 van die voorwaarden. Kolmar voert daartegen aan dat dit verweer faalt omdat sprake is van “gross negligence” als bedoeld in lid 3 van artikel 57. Op “wilful intent” beroept Kolmar zich niet, zodat die mogelijkheid onbesproken kan blijven. Wel heeft Kolmar nog, subsidiair, gesteld dat dit beroep naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 lid 2 BW), hetgeen Odfjell vervolgens heeft betwist.

Bij de beoordeling stelt de Rechtbank voorop dat het gaat om twee zakelijke partijen die regelmatig contracten sluiten over opslag. Het is bij dergelijke contracten zeer gebruikelijk dat aansprakelijkheid voor schade wordt uitgesloten, zoals in de VOTOB-voorwaarden. Kolmar moet geacht worden zich hiervan bewust te zijn geweest (HR 31 december 1953, NJ 1995, 389 Matatag/De Schelde). Uitgangspunt is dat Odfjell een beroep mag doen op die exoneratieclausule nu partijen die welbewust zijn overeengekomen. De Rechtbank zal de stelling dat sprake is van “gross negligence” dan ook terughoudend toetsen (r.o. 2.37). De Rechtbank verstaat het Engelstalige begrip “gross negligence” als het Nederlands-rechterlijke begrip “grove schuld”. Er moet derhalve sprake zijn van een in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld (HR 12 maart 1954, NJ 1955, 386 [Codam/Merwede] en HR 30 september 1994, NJ 1995, 45 [Van der Hoff/Nouwens]). Het gaat daarbij op grond van de voorwaarden om grove schuld van Odfjell zelf (in de zin van ernstig tekortschietende controlemechanismen in algemene zin en/of ontbrekende procedures), of van personeel van Odfjell dat is belast met de leiding van de uitvoering van de overeenkomst.

Vervolgens herhaalt de Rechtbank dat Odfjell aan Kolmar een harde toezegging heeft gedaan dat zij per 1 april 2013 kon butaniseren, aan welke toezegging zij is gebonden. De Rechtbank overweegt dat voor Odfjell ten tijde van die toezegging onzeker was of die datum haalbaar zou zijn en hij overweegt voorts dat binnen Odfjell de overtuiging heerste dat de datum haalbaar was (dit lijken elkaar nagenoeg uitsluitende overtuigingen; hoe kun je enerzijds de overtuiging hebben dat een datum haalbaar is, doch anderzijds onzeker daarover zijn? Een “overtuiging” is iets wat je zeker weet). De Rechtbank vervolgt (r.o. 2.39):

“Odfjell had een shut down achter de rug, was op zoek naar nieuwe klanten en heeft in de hoop op een nieuw contract een toezegging gedaan in de, wellicht door haar onder die omstandigheden overschatte, verwachting dat die toezegging haalbaar zou zijn. Die hoop was, zo is gebleken, niet realistisch, maar niet is gebleken dat er voor Odfjell ten tijde van de toezegging duidelijke aanwijzingen waren dat de door haar gedane toezegging volstrekt onhaalbaar was. Er zijn evenmin aanwijzingen in het dossier dat Odfjell koste wat kost de overeenkomst met Kolmar wilde sluiten, hoewel er een aanzienlijke kans was dat Kolmar hierdoor schade zou lijden omdat Odfjell deze niet zou kunnen nakomen. Odfjell heeft ook niet voor niets in de periode na de totstandkoming van de overeenkomst (en ook al daarvoor) maatregelen genomen om het butaniseren weer mogelijk te maken. Daarbij is Odfjell, zoals hiervoor al aan de orde kwam, op onderdelen slordig te werk gegaan, zij heeft onvoldoende intern gecommuniceerd over de stand van zaken en er was niemand die op dit punt intern de leiding bleek te hebben. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Odfjell aldus nalatig gehandeld, maar een element dat het handelen van Odfjell grof nalatig maakt ontbreekt.”

Eerder (r.o. 2.22) had de Rechtbank in het vonnis overwogen:

“Wél is in rechte komen vast te staan dat op basis van de binnen Odfjell op dat moment aanwezige kennis bij Odfjell bekend moet worden geacht dat onzeker was of de toegezegde datum van 1 april 2013 daadwerkelijk haalbaar was.”

Ook hier lijkt het weer van tweeën een: óf er was op basis van de binnen Odfjell - dat wil zeggen binnen de vennootschap zelf - bekende gegevens reeds bekend dat het onzeker was of de toezegde datum 1 april haalbaar zou zijn, doch dan doet het gekunsteld aan dat tegelijkertijd door de Rechtbank wordt overwogen dat niet is gebleken dat er voor Odfjell ten tijde van de toezegging duidelijke aanwijzingen waren dat de door haar gedane toezegging volstrekt onhaalbaar was. Proef de nuance: het is onzeker of 1 april haalbaar is, maar er zijn geen duidelijke aanwijzingen dat de gedane toezegging met betrekking tot 1 april volstrekt onhaalbaar is.

In r.o. 2.40 wordt overwogen dat in ieder geval sommige bij het butaniseren betrokken medewerkers van Odfjell op de hoogte waren van de dreigende omvangrijke schadepost voor Kolmar in geval van het uitblijven van de mogelijkheid om per 1 april 2013 te butaniseren.

De Rechtbank:

“Niet in geschil is dat dit proces (butaniseren) voor Kolmar aanzienlijke economische voordelen oplevert. Odfjell wist dus dat het uitblijven van de mogelijkheid om per 1 april 2013 te butaniseren in de terminals van Odfjell tot een omvangrijke schadepost voor Kolmar zou leiden.”

De Rechtbank acht dit niet voldoende.

“Odfjell heeft immers de omvang van die kans onderschat, zoals uit het voorgaande blijkt. Die onderschatting werd onder andere veroorzaakt door de slechte samenwerking binnen Odfjell op het gebied van het butaniseren, wat er onder meer in resulteerde dat medewerkers van Odfjell die de contacten onderhielden met (haar (potentiële) klanten, zoals) Kolmar niet voldoende op de hoogte waren van de technische problemen, die nog uit de weg geruimd moesten worden. Die onderschatting is daarmee niet onbegrijpelijk. Daarbij kwam de hiervoor reeds geschetste grote zorg bij het bevoegd gezag en de complexe juridische situatie. Daargelaten het verwijt dat Odfjell gemaakt kan worden (omdat zij verantwoordelijk was voor de slechte interne communicatie en afstemming), is het vereiste bewustzijn van een aanzienlijke kans op schade en het desalniettemin toch doorzetten van het potentieel schadelijk gedrag niet komen vast te staan.”

De Rechtbank concludeert dat van “grove schuld “ aan de zijde van Odfjell in de zin van artikel 57 lid 3 van de VOTOB-voorwaarden geen sprake is geweest.

Bewuste roekeloosheid

Een door Kolmar gedaan beroep op het Telfort/Scaramea-arrest (HR 5 september 2008, NJ 2008, 480), waarin sprake was van “bewust roekeloos handelen” van de partij die zich op een exoneratieclausule in haar Algemene Voorwaarden beriep, slaagde evenmin. De Hoge Raad sanctioneerde de door het Hof gegeven rechtsopvatting dat het gedrag van Telfort, die bekend was met het grote belang van Scaramea bij levering van de overeengekomen interconnectiecapaciteit en de bij het uitblijven daarvan dreigende aanzienlijke schade als bewust roekeloos handelen moest worden gekwalificeerd. De vaststaande feiten in de zaak Kolmar/Odfjell leverden volgens de Rechtbank geen grove schuld op en evenmin bewust roekeloos handelen aan de zijde van Odfjell, zodat het door Odfjell gedane beroep op de exoneratie neergelegd in artikel 57 lid 2, aanhef en onderdeel (a) VOTOB-voorwaarden slaagt.

Beschouwing

In rechtspraak en literatuur is de toetsing van exoneratiebedingen (al dan niet neergelegd in Algemene Voorwaarden) veelvuldig aan de orde en daarbij zijn omstandigheden geformuleerd die het in het concrete geval voor degene die zich beroept op een exoneratie onmogelijk maken aan aansprakelijkheid te ontkomen. De feitenrechter dient uit de stellingen van partijen en het debat daarover alle relevante omstandigheden te selecteren, hetgeen de Rechtbank in de onderhavige zaak ook zal hebben getracht te doen. in het arrest Gemeente Stein/Driessen (HR 12 december 1997, NJ 1998, 208) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een exoneratie buiten toepassing dient te blijven voorzover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dat zal in het algemeen het geval zijn indien de schade te wijten is aan opzet of bewuste roekeloosheid (door het Hof in die zaak aangeduid als grove schuld) van de debiteur of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen.

Waar de Rechtbank in de zaak Kolmar / Odfjell in r.o. 2.43 overweegt dat er geen sprake is van grove schuld en dat “uit hetgeen hiervoor is overwogen ter onderbouwing van dat oordeel blijkt dat van onaanvaardbaarheid van het beroep op de exoneratieclausule vanwege bewuste roekeloosheid evenmin sprake is”  lijkt deze redenering op gespannen voet te staan met de door D.W.F. Verkade in de Conclusie voor HR 18 juni 2004, NJ 2004,585 [Kuunder/Swinkels] gegeven opvatting dat, indien geen grove schuld wordt aangenomen, doch (slechts) een lichtere vorm van schuld, deze omstandigheid (dus: enige vorm van schuld) in samenhang met de verdere omstandigheden van het geval niettemin aan het beroep op het exoneratiebeding in de weg kan staan. Verwezen kan ook worden naar G.J. Rijken - De Bestrijding van exoneratieclausules in de Algemene Voorwaarden in Handelszaken, NTBR 1998, p. 368 en de arresten HR 18 december 1998, NJ 1982, 71 [Van Kleef/Monster], alsmede HR 12 mei 2000, NJ 2000, 412 [Interpolis/Peeten].

De werkelijke crux van deze zaak zit hem in het vraagstuk hoe bont de leiding van een bedrijf het kan maken om toch de comfortabele bescherming te blijven genieten van een contractuele exoneratieclausule? Het gaat hier dan om de mate van schuld die moet worden vastgesteld bij degene die zich op de exoneratie wil beroepen. De Hoge Raad heeft met het Codam/Merwede-arrest (HR 12 maart 1954, NJ 1955/386) beperking van de aansprakelijkheid voor eigen grove schuld bij een sleepovereenkomst ongeoorloofd verklaard. In dit arrest sprak de Hoge Raad over “grove schuld”, dat wil te dezen zeggen: ”een in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld”. Inmiddels heeft “grove schuld” in het thans geldende verbintenissenrecht de verschijning van “bewuste roekeloosheid” aangenomen, terwijl hetzelfde wordt bedoeld.

In verband met de getuigenverklaringen van de bij Odfjell (destijds) werkzame personen, heeft de Rechtbank overwogen (r.o. 2.19):

Vooropgesteld wordt dat kennis die aanwezig was bij de als getuigen gehoorde personen werkzaam bij Odfjell aan Odfjell moet worden toegerekend, ongeacht of het hier gaat om leidinggevenden of niet. Odfjell heeft deze personen een rol toebedeeld in de onderhandelingen met Kolmar, het voorbereiden van de contracten en het wederom mogelijk maken van butaniseren. Dat Odfjell haar interne organisatie kennelijk zo weinig op orde had dat binnen die kring beschikbare kennis niet steeds bij de bevoegde leidinggevenden belandde moet, in de relatie tot Kolmar, voor haar rekening blijven”.

Deze overweging komt mij geheel juist voor. Odfjell is een bedrijf dat zich bezighoudt met de opslag en bewerking van gevaarlijke en giftige stoffen en bij dat bedrijfsmodel kan het niet zo zijn dat geen toerekening van wetenschap aan de vennootschap zou plaatsvinden. Wanneer de Rechtbank dan voorts van oordeel is dat uit de getuigenverklaringen het beeld oprijst van een organisatie waarin niemand precies wist wat nodig was om butaniseren mogelijk te maken en hoeveel tijd daar voor nodig was en er op dit punt ook niemand was die de leiding had en eindverantwoordelijkheid droeg (r.o. 2.20) dan is dit gelet op de bewezen geachte harde toezegging dat butaniseren per 1 april 2013 mogelijk zou zijn en de in ieder geval bij sommige betrokken medewerkers van Odfjell bestaande bekendheid met de dreigende omvangrijke schadepost voor Kolmar in geval van het uitblijven van de mogelijkheid om per 1 april 2013 te butaniseren, sprake van een situatie  die sterke gelijkenis vertoont met de casus van Telfort / Scaramea. De Hoge Raad oordeelde in die zaak (r.o. 3.5):

… heeft het Hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat onder deze omstandigheden een beroep op de exonoratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het Hof heeft daarbij kunnen oordelen dat het gedrag van Telfort, die bekend was met het grote belang van Scaramea bij levering van de overeengekomen interconnectiecapaciteit en de bij het uitblijven daarvan dreigende aanzienlijke schade, in enkele opzichten als bewust roekeloos handelen moet worden beschouwd, te weten het ondanks tot twijfel aanleiding gevende aanwijzingen niet verifiëren of KPN daadwerkelijk tijdelijk kon leveren, en het achterwege laten van betrekkelijk eenvoudige maatregelen ter voorkoming van aanzienlijke schade van Scaramea. Daarmee heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat Telfort zich welbewust op zodanige onzorgvuldige wijze jegens Scaramea heeft gedragen, dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien zij zich op de exonoratieclausule zou mogen beroepen. Het Hof heeft tot zijn oordeel kunnen komen ook zonder dat is komen vast te staan dat Telfort daadwerkelijk wist dat KPN de benodigde capaciteit niet tijdig zou leveren of dat Telfort daaraan daadwerkelijk twijfelde. Het Hof heeft toereikend kunnen achten dat zodanige aanwijzingen voor twijfel dienaangaande bestonden dat Telfort, ook met het oog op de grote belangen van Scaramea, bij KPN behoorlijk had moeten verifiëren of KPN ondanks die aanwijzingen tot tijdige levering in staat was, zodat zij zo nodig Scaramea nog tijdig had kunnen waarschuwen”.

Saillant detail is dat de directeur van DCMR als getuige onder meer heeft verklaard:

Wel is overleg gevoerd over het pakket maatregelen dat Odfjell zou nemen en er is uiteindelijk tussen Odfjell en DCMR overeenstemming bereikt over zes te nemen maatregelen. (…) Odfjell heeft echter niet het gehele pakket van zes maatregelen uitgevoerd. Zij heeft laten weten dat zij dit binnen de termijn niet zou kunnen. In het najaar van 2012 is daarover overleg gevoerd. Het aanvankelijk ingestelde bezwaar is toen ingetrokken. De situatie was vervolgens, wat DCMR betreft, dat Odfjell pas weer mocht butaniseren als de betreffende maatregelen genomen waren. Het was voor DCMR niet van belang op wat voor termijn dat zou gebeuren, dat was aan Odfjell. (…) Er zijn vanuit DCMR voor zover ik weet na de brief van juli 2012 aan Odfjell geen aanvullende maatregelen op het gebied van butaniseren opgelegd en evenmin nadere eisen gesteld”.

De directeur van Odfjell heeft over de bedoelde brief van juli 2012 verklaard:

Ook in deze brief zie je dat er voortdurend wordt gevraagd om meer informatie. Toen ik las wat de overheid in deze brief allemaal vroeg vond ik dat onbegrijpelijk. Ze vragen hier om een extra studie en extra veiligheidsmaatregelen. Je gaat dan een heel lang proces in. Die nieuwe HaZop die hierin wordt genoemd is, zo vertelt u mij, uiteindelijk nooit verstrekt en er is om uitstel gevraagd, waarna, zo houdt u mij voor, de overheid heeft gezegd dat er niet gebutaniseerd kan worden. Ja, als je die HaZop niet doet kan je niet butaniseren. Maar het kan zijn dat de HaZop wel is uitgevoerd en dat is besloten om pas de maatregelen die daaruit zijn voortgevloeid zijn uitgevoerd het hele pakket bij de overheid in te leveren”.

Wanneer de directeur van Odfjell zo verklaart is het een gegeven dat binnen Odfjell niemand daadwerkelijk de leiding had en eindverantwoordelijkheid aanvaardde (wel: droeg). Om nu de “breed gedragen wens” om butaniseren op korte termijn weer mogelijk te maken uit te vergroten tot de overtuiging dat 1 april 2013 daarvoor haalbaar was, vergt een gedachtesprong die ik niet kan maken.

Wij zullen een eventueel hoger beroep en wellicht cassatie moeten afwachten om de balans op te maken. Zolang de hoogste rechter in deze casus geen einduitspraak heeft gedaan, moeten de leden van de VOTOB-organisatie zich wel bedenken of zij wel zo blij moeten zijn met deze uitspraak van de Rechtbank. Immers, potentiële klanten doen er verstandig aan niet meer voetstoots akkoord te gaan met de exonoraties die in de VOTOB-voorwaarden zijn vervat. Voorwaarden die bedoeld zijn om de relaties tussen zakelijke partijen op dagelijkse basis te reguleren dienen een redelijke commerciële balans te waarborgen. Dit beginsel wordt door deze uitspraak geweld aangedaan.