Al geruime tijd wordt Nederland binnen Europa beschouwd als één van de populairste jurisdicties voor het aanhangig maken van (follow-on) kartelschadeclaims. Zoals onder meer blijkt uit een eerder door ons gepubliceerd overzicht van de ontwikkelingen verklaart de Nederlandse rechter zich slechts in relatief uitzonderlijke situaties onbevoegd bij kartelschadeclaims. Afgelopen tijd is in de civiele rechtspraak onder andere duidelijkheid gecreëerd over de bevoegdheid van de nationale rechter, de mogelijkheden tot aanhouding van procedures, de mogelijkheid van het oproepen van andere partijen in vrijwaring en het passing-on verweer. In dit blog worden deze ontwikkelingen op een rij gezet.

Bevoegdheid nationale rechter

Een terugkerend geschilpunt in follow-on kartelschadeprocedures is de bevoegdheid van de Nederlandse civiele rechter in dit soort procedures. In bijna alle procedures wordt deze namelijk betwist. Inmiddels heeft het Hof van Justitie in een recent arrest hierover meer duidelijkheid verstrekt. In dit arrest geeft het Hof van Justitie antwoord op een aantal prejudiciële vragen van een Duitse rechtbank in een follow-on procedure naar aanleiding van het waterstofperoxide-kartel. Het Hof van Justitie bevestigde in deze zaak dat een nationale rechter bevoegd is van het land waar (i) de mededingingsregeling (lees: kartelinbreuk) is gesloten, (ii) de mededingingsregeling ten uitvoer is gebracht (d.w.z. de plaats waar de schadeveroorzakende gebeurtenis heeft plaatsgevonden) en van het land waar (iii) één van de (vermeend) inbreukmakende ondernemingen is gevestigd. Doorgaans kiezen claimants, zoals CDCSCC en Equilib, in een kartelschadeprocedure ervoor om alle geadresseerden van een kartelbeschikking op te roepen voor een gerecht, waar één van de betrokken ondernemingen gevestigd is (de "ankergedaagde"). Zolang er tussen de vorderingen van de claimant(s) op de geadresseerden van de kartelbeschikking een nauwe band bestaat, dan kunnen – op grond van artikel 6 lid 1 EEX-Verordening (deze Europese verordening bepaalt welke (nationale) rechter in grensoverschrijdende civiele geschillen bevoegd is. Deze Verordening is gewijzigd door de Herbeschikking Brussel I.) – alle vorderingen tegen de geadresseerden van een kartelbeschikking door één en dezelfde rechtbank worden beoordeeld. Hiermee wordt voorkomen dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare uitspraken worden gegeven.

Dit speelde onder andere in de zaak Equilib/KLM van 7 januari 2015 in het kader van het luchtvrachtkartel, waarbij KLM en Martinair als ankergedaagden fungeerden en de Nederlandse rechter haar rechtsmacht ten aanzien van de vorderingen tegen British Airways en Lufthansa baseerde op de woonplaats van KLM en Martinair. Volgens de rechtbank Amsterdam was er sprake van een zelfde juridische en feitelijke situatie en bestond er bij behandeling van de vorderingen tegen British Airways en Lufthansa voor een ander gerecht het risico op divergentie tussen de uitspraken. Ook in de uitspraak van 25 februari 2015 (Deutsche Bahn/Nedri Spanstaal e.a.) in het kader van de follow-on procedure naar aanleiding van het spanstaal-kartel komt de rechtbank Limburg tot een gelijkluidende conclusie. De rechtbank oordeelt hierbij dat deze aanpak rijmt met de doelstelling van de EEX-Verordening, namelijk de gelijktijdige behandeling en berechting van vorderingen voortvloeiend uit kartelbeschikkingen van de Europese Commissie. Uit het hierboven reeds genoemde arrest van het Hof van Justitie in het waterstofperoxide-kartel werd onlangs eveneens duidelijk dat – indien de procedure tegen de ankergedaagde wordt ingetrokken wegens het bereiken van een schikking – de nationale rechter tóch haar rechtsmacht behoudt ten aanzien van de overige gedaagden.

In de CDC/Shell-zaak (parafinnewaskartel) herhaalt de rechtbank Den Haag dat een follow-on procedure kan worden beheerst door het recht van het land waar de onrechtmatige daad heeft plaatsgevonden of het recht van het land waar de afnemers de schade hebben ondervonden. Omdat CDC de gedaagden het kartel in volle omvang tegenwerpt, ongeacht de vraag of de gedaagde in kwestie parafinnewas heeft geleverd aan een of meer afnemers, ziet de rechtbank allereerst grond om in dit geval aan te knopen bij de productielocaties. Dit leidt tot toepasselijkheid van de rechtsstelsels van verschillende lidstaten. De rechtbank overweegt vervolgens dat dit een ongewenste versnippering van het recht tot gevolg heeft. De rechtbank tracht dit op te lossen door partijen te vragen een rechtskeuze te maken in de door hen te nemen aktes.

In de follow-on procedure tussen CDC en Akzo c.s. naar aanleiding van het natriumchloraatkartel ligt de vraag voor bij de rechtbank Amsterdam of uit een (ruim geformuleerd) arbitragebeding volgt dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft. De rechtbank oordeelt dat de reikwijdte van een arbitragebeding niet zo ruim is dat deze ook vorderingen uit hoofde van mededingingsrechtelijke inbreuken bestrijkt. In het hierboven aangehaalde arrest van 21 mei jl. kwam het HvJEU tot een vergelijkbaar oordeel. Volgens het HvJEU is dit alleen anders bij een arbitragebeding dat specifiek ziet op geschillen die betrekking hebben op de aansprakelijkheid wegens een inbreuk op het mededingingsrecht.

Masterfoods-verweer

Het zogeheten Masterfoods-verweer houdt in dat een nationale civiele procedure moet worden aangehouden of geschorst totdat het boetebesluit van de Commissie onherroepelijk is. Nederlandse civiele rechters hebben echter geaccepteerd dat het feit dat een kartelbeschikking nog onderwerp is van een procedure bij de Unierechter niet (direct) tot aanhouding van een nationale follow-on procedure behoeft te leiden (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 24 september 2013 in de zaak Equilib/KLM c.s.). Uit de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 15 april 2015 in de follow-on procedure naar aanleiding van het gasgeïsoleerd schakelmateriaal-kartel blijkt dat dit ook geldt voor procedures bij de Hoge Raad in een gerelateerde zaak. Kortom, de nationale rechter zal – in lijn met vaste Europese rechtspraak – het verweer afwijzen dat de nationale civiele procedure moet worden aangehouden of geschorst totdat het boetebesluit van de Commissie onherroepelijk is geworden of totdat de Hoge Raad (en/of hogere instantie) uitspraak heeft gedaan in een gerelateerde zaak. Dat geldt in elk geval indien en voorzover de nationale civiele procedure nog uitsluitend over procedurele aspecten (zoals bevoegdheid e.d.) gaat.

Vrijwaringen, toegang tot documenten en getuigenverhoren

Vanzelfsprekend spelen vrijwaringen een belangrijke rol bij follow-on kartelschadeprocedures gelet op het belang van een onderneming die hoofdelijk aansprakelijk wordt gesteld om bij een veroordeling de schade te verhalen op, dan wel te delen met één of meerdere andere adressanten van de kartelbeschikking, of overige (anderszins betrokken) ondernemingen. Zo stond de rechtbank Amsterdam van 25 maart 2015 in het kader van het luchtvrachtkartel het oproepen van partijen (waaronder karteldeelnemers) in vrijwaring toe. In zijn arrest van 4 februari 2014 buigt het Gerechtshof Amsterdam zich over het hoger beroep van Lufthansa in de procedure waarin KLM Lufthansa in vrijwaring had opgeroepen (de "vrijwaringszaak"). Deze procedure loopt parallel aan de procedure die Equilib heeft aangespannen tegen KLM tot verkrijging van schadevergoeding (de "hoofdzaak"). Het gerechtshof overweegt dat de hoofdzaak en de vrijwaringszaak gelijktijdig moeten worden behandeld. Om die reden wordt de zaak terugverwezen naar de rechtbank om door te procederen. De rechtbank overweegt daarbij dat KLM, die hoofdelijk is aangesproken voor de totale schade van het (vermeende) luchtvrachtkartel, er een zwaarwegend belang bij heeft tijdig kennis te kunnen nemen van de argumenten van Lufthansa zodat zij die in de hoofdzaak kan inbrengen.

Ook in de zaak SCC/KLM wees de rechtbank Amsterdam het verzoek van onder meer KLM toe om een aantal partijen die betrokken zouden zijn geweest bij het luchtvrachtkartel op te roepen in vrijwaring. Vermeldenswaardig is bovendien dat SCC verzoekt om een voorlopig getuigenverhoor om zo meer duidelijkheid te krijgen over onder meer het bestaan van het kartel, de omvang ervan en de werkwijze van de deelnemers aan het kartel. De rechtbank wijst in haar uitspraak van 25 september 2014 op de boetebeschikking van de Europese Commissie waarin deze onderwerpen reeds aan bod komen. Volgens de rechtbank heeft SCC dan ook geen belang bij de getuigenverhoren. De rechtbank oordeelt dat zij dient uit te gaan van de geldigheid van de beschikking en dat een getuigenverhoor geen nieuwe relevante feiten zal opleveren. Ook in andere follow-on zaken naar aanleiding van het luchtvrachtkartel oordeelde de rechtbank Amsterdam in vergelijkbare zin (zie hier en hier). In deze zaken wijst de rechtbank de vorderingen inzake inzage, afgifte of uittreksel van bepaalde bescheiden af, aangezien zij die niet nodig acht voor een behoorlijke rechtsbedeling.

Passing-on verweer

Ondanks dat Nederland een populaire jurisdictie is voor follow-on kartelschadeprocedures bevinden de meeste in Nederland aanhangige procedures zich nog in het stadium van de procedurele verweren. Uitzondering hierop zijn een tweetal procedures die aanhangig zijn gemaakt door TenneT voor schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van het gasgeïsoleerd schakelmateriaal-kartel.

In de eerste zaak, ABB c.s./TenneT c.s., buigt het gerechtshof zich over de vraag hoe het doorberekeningsverweer moet worden toegepast. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de vordering  van TenneT, die stelt schade te hebben geleden als gevolg van het kartel, "tegen die achtergrond in redelijkheid wordt gevormd door de in de schadestaatprocedure vast te stellen prijsopslag (…), minus het deel van die schade dat Tennet c.s. (eventueel) aan hun afnemers hebben doorberekend, (…) naast gederfde winst en rente." Het hof brengt daarbij in herinnering dat het bij de schadevergoeding draait om compensatie van TenneT voor het nadeel dat zij heeft geleden doordat ABB zich onrechtmatig heeft gedragen door het mededingingsrecht te overtreden. De insteek is niet om ABB (indirect) alles te ontnemen wat zij door het kartel extra zou hebben verdiend. Dit uitgangspunt voorkomt ook dat ABB meermaals tot vergoeding van dezelfde schade kan worden veroordeeld. Het gerechtshof accepteert dan ook het passing-on verweer van ABB, maar laat zich daarbij niet uit over de bewijslastverdeling van het verweer. Dit laat het hof over aan de schadestaatrechter.

Een andere (minder vergevorderde) zaak in dit kader is TenneT c.s./Alstom c.s., waarbij de rechtbank in haar uitspraak van 24 september 2014 aandacht besteedt aan het vaststellen van de omvang van de kartelschade. Zo overweegt de rechtbank onder meer dat TenneT in beginsel de omvang van de "overcharge" zal moeten bewijzen. De vaststelling van schadevergoeding geschiedt volgens de criteria van nationaal recht. Deze criteria mogen volgens vaste Europese jurisprudentie de vergoeding van schade in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken. De rechtbank wijst voorts op het doeltreffendheidsbeginsel en oordeelt dat van TenneT in alle redelijkheid niet kan worden verwacht dat zij weet wat – in de omstandigheid van een wereldwijd kartel – een reële prijs zou zijn geweest voor de betrokken producten. Het doeltreffendheidsbeginsel kan voorts meebrengen dat Alstom inzicht dient te geven in de prijsberekening voor de producten en dat zij moet onderbouwen wat destijds de kosten waren en met welke opslagen was gerekend. Ook oordeelt de rechtbank dat TenneT – behoudens tegenbewijs van Alstom – kan volstaan met een op passende wijze gemaakte inschatting van de schade. Zo een inschatting kan bijvoorbeeld worden gemaakt door een vergelijking van de offerte die tijdens het kartel is uitgebracht met de offerte die is uitgebracht na de kartelafspraken.

TenneT heeft in het kader van hetzelfde kartel aldus een tweetal afzonderlijke procedures aanhangig gemaakt tegen twee verschillende (vermeende) karteldeelnemers (ABB en Alstom). Dit is anders dan de hierboven aangehaalde gebruikelijke route, waarbij een procedure aanhangig wordt gemaakt tegen een gedaagde, die dan naar verwachting andere deelnemers in vrijwaring zal oproepen. Blijkens de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 15 april 2015 staat het TenneT vrij hiervoor te kiezen. De rechtbank oordeelt dat TenneT niet verplicht is vorderingen tegen verschillende gedaagden in één procedure te bundelen.

Conclusie

De hierboven beschreven zaken bevinden zich veelal nog in het stadium van de procedurele verweren. Op de discussie over het passing-on verweer na, bestaat er echter nog veel onduidelijkheid hoe Nederlandse rechters zullen omgaan met vraagstukken omtrent het bereken en toerekenen van de schade. Uiteindelijk zal dit de lakmoesproef zijn voor de vraag of Nederland een populaire jurisdictie blijft voor follow-on kartelschadeprocedures. Mogelijk zal de inwerkingtreding en implementatie (uiterlijk 27 december 2016) van de Richtlijn schadevorderingen wegens inbreuken op het mededingingsrecht hierop eveneens van invloed zijn.