El Tribunal Supremo ha vuelto a incidir en la cuestión de si la contraprestación que pagan los usuarios del servicio de abastecimiento de agua potable debe reputarse como un precio privado o como una tasa cuando sea gestionado por una empresa privada, pronunciándose expresamente sobre su naturaleza de tasa.

La discusión sobre la naturaleza jurídica de la contraprestación del servicio municipal de abastecimiento de agua potable dio lugar a un amplio debate como consecuencia de la redacción otorgada al artículo 2.2a de la Ley 58/2003, General Tributaria (LGT), el cual, tras calificar de tasas los tributos cuyo hecho imponible sea la prestación de servicios en régimen de derecho público de recepción obligatoria para los usuarios, añadía en su segundo párrafo, introducido en fase de tramitación parlamentaria a raíz de dos enmiendas del Grupo Parlamentario Catalán, que «se entenderá que los servicios se prestan o las actividades se realizan en régimen de derecho público cuando se lleven a cabo mediante cualquiera de las formas previstas en la legislación administrativa para la gestión del servicio público y su titularidad corresponda a un ente público».

La Ley 2/2001, de Economía Sostenible, preten‑ dió acabar con esta polémica suprimiendo este se‑ gundo párrafo como consecuencia nuevamente de una enmienda transaccional del Grupo Parlamen‑ tario Catalán, con el propósito reconocido de acla‑ rar que no tendrían la consideración de tasas las contraprestaciones por las actividades que realiza‑ sen y los servicios que prestasen las entidades u organismos públicos cuando actuasen en régimen de derecho privado.

Esta interpretación fue acogida por el Informe de la Dirección General de Tributos de 26 de julio del 2011 (N/REF 2011‑28394), en el que se decía que, tras la citada reforma, si un ente local gestio‑ naba directamente sin ningún tipo de delegación el servicio público, debía exigir una tasa, pero, si la entidad que gestionaba el servicio público era una sociedad privada municipal o una empresa privada a través de un contrato administrativo de gestión del servicio, las contraprestaciones no podían ser calificadas como ingresos de derecho público, sino como ingresos de derecho privado.

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre del 2015 (n.º de rec. 491/2013, ponente: Emilio Frías Ponce) ha venido a reavivar la polémica al otorgar de nuevo la naturaleza de tasa a estas contraprestaciones. Tras un análisis de la normativa y de la jurisprudencia del Tribu‑ nal Constitucional, la sentencia concluye que, tal como ya había declarado la Sentencia del Tri‑ bunal Supremo de 20 de julio del 2009 (n.º de rec. 4089/2003), «el servicio de suministro y dis‑ tribución de agua potable debe ser objeto de una tasa (art. 20.4t LHC). […] Las contraprestaciones que satisface el usuario del servicio de suminis‑ tro de agua potable prestado mediante concesión deben ser calificadas como tasas, con independen‑ cia de la modalidad de gestión empleada. Incluso en los casos en que el servicio es gestionado por un ente público que actúa en régimen de derecho privado».

Esta sentencia del 2009 se dictó para resolver un caso planteado antes de la entrada en vigor de la Ley General Tributaria, pero, a juicio de la Sen‑ tencia de 23 de noviembre del 2015, su doctrina sigue siendo válida por considerar, en síntesis, que así lo exige la normativa reguladora de las Hacien‑ das locales —que no se vio modificada ni por la Ley General Tributaria ni, por consiguiente, por su reforma— y, sobre todo, la doctrina del Tribunal Constitucional, según la cual la forma o régimen con que se preste el servicio público por parte de su titular no afecta a la naturaleza de la contra‑ prestación, siendo lo esencial determinar si esta‑ mos ante prestaciones coactivas por servicios de carácter obligatorio, indispensables o monopolís‑ ticos: cuando así sea, dicha prestación tendrá que considerarse patrimonial de carácter público y de naturaleza tributaria (STC 185/1985).

La Sentencia de 23 de noviembre del 2015 desta‑ ca que estos conceptos de prestaciones de carác‑ ter público y de tributos han sido recordados de nuevo por el Tribunal Constitucional en su Senten‑ cia 102/2005, que estima la cuestión de inconstitu‑ cionalidad y declara inconstitucionales y nulos los apartados 1 y 2 del artículo 70 de la Ley 27/1992, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, en la medida en que califican de «precios privados» contraprestaciones por servicios portuarios que constituyen prestaciones patrimoniales de carácter público, debiendo calificarse por ello como tributos con independencia de que los denominados ser‑ vicios portuarios sean prestados por la autoridad portuaria de forma directa o indirecta.

La importancia del criterio sustentado por el Tribu‑ nal Supremo, de confirmarse, es obvia, pues las consecuencias de la calificación como tasa de la contraprestación que pagan los usuarios del servicio de abastecimiento de agua potable serían muy relevantes, pudiendo destacarse, entre otras: que participa de la naturaleza tributaria y de los prin‑ cipios y garantías que conlleva; que se encuen‑ tra sometida a la necesaria aprobación de una ordenanza fiscal; que su cuantía no puede exceder del coste de la prestación del servicio como máxi‑ mo; que dicha cuantía no tiene que someterse al control que corresponde a las comunidades autó‑ nomas en materia de precios autorizados, y que será el ayuntamiento, y no el concesionario, quien habrá de llevar a cabo la ejecución del cobro me‑ diante el procedimiento de apremio.

Interesa señalar que esta doctrina sobre natura‑ leza de tasa de la contraprestación que ha de pa‑ gar el usuario resultaría, en principio, de aplicación también a otros servicios municipales en los que existe un monopolio de hecho o de derecho de los poderes públicos, como serían en el ámbito muni‑ cipal el servicio de alcantarillado o el de recogida de residuos sólidos urbanos.

Sin embargo, a pesar de esta sentencia, la vieja polémica, tal como titulamos esta nota, sigue «in‑ conclusa», como consecuencia de que la misma Sala del Tribunal Supremo, en una sentencia pocos meses anterior, había sostenido un criterio distin‑ to. En efecto, la Sentencia de 28 de septiembre del 2015 (n.º de rec. 2042/2013), dictada por la misma Sala, declaró conforme a derecho un acuer‑ do municipal por el que se aprobaba la modifica‑ ción de la naturaleza jurídica de los precios por prestación de servicios funerarios que habían de regir en el ejercicio 2012, pasando de ser precios públicos a tarifas o precios privados los que había de percibir por dichos servicios la empresa de ca‑ pital mixto participada por una mancomunidad de municipios.

Es cierto que la Sentencia de 23 de noviembre menciona expresamente en sus fundamentos ju‑ rídicos este pronunciamiento anterior, y no sólo afirma que viene a «matizar» su doctrina, sino que hace referencia, como elemento diferencia‑ dor de los dos supuestos, al hecho de que los ser‑ vicios funerarios hayan sido liberalizados por el Real Decreto Ley 7/1996, con lo que no se trataría ya de un servicio de prestación obligatoria o ne‑ cesaria por el municipio, sino «de la prestación de servicios en régimen de derecho privado», que quedaría excluida, por esta razón, de la califica‑ ción como tasa de las contraprestaciones por el servicio prestado.

Pero la Dirección General de Tributos no lo ha en‑ tendido así, y el pasado 20 de mayo ha emitido un informe «en relación con las tasas por la prestación de los servicios de abastecimiento de agua y de alcantarillado»1 en el que, apoyándose en algu‑ nos párrafos de la Sentencia de 25 de septiembre del 2015, sigue manteniendo su criterio y afirma que, «si los servicios públicos de abastecimiento de agua y alcantarillado son gestionados directa‑ mente por un ente local, sin ningún tipo de delega‑ ción, la contraprestación satisfecha por los usua‑ rios debe tener la naturaleza jurídica de tasa. Por el contrario, si dichos servicios son gestionados por una sociedad privada municipal, o por una empre‑ sa privada a través de un contrato administrativo de gestión del servicio, las contraprestaciones no podían ser calificadas como ingresos de derecho público, sino como ingresos de derecho privado». Y, en consecuencia, concluye que «subsiste la po‑ sibilidad de que en el caso de que la prestación del servicio público se realice por una empresa, ya sea pública, privada o mixta, la Administración Pública titular del citado servicio pueda optar por retribuir al gestor mediante una tarifa o precio a satisfa‑ cer directamente por los usuarios, una retribución de la propia Administración, o una combinación de ambas formas».

La polémica, de nuevo, está servida. Y lamenta‑ blemente sólo se resolverá si el legislador, en lugar de limitarse sistemáticamente a «poner y quitar parches» en forma de enmiendas transaccionales, decide acometer con seriedad, rigor y profundidad la regulación del marco jurídico y económico‑fi‑ nanciero aplicable a un servicio público de tanta importancia para los ciudadanos como es el abas‑ tecimiento domiciliario de agua.