1. ¿Qué cabe esperar del 2016?

Ciertamente, el agitado final de 2015 permite anticipar un 2016 muy interesante desde el punto de vista de la aplicación de la normativa de competencia y de ordenación del mercado al sector de los productos de consumo, tanto a nivel español como en Europa. Así, estas son las cuestiones principales que, en nuestra opinión, darán más que hablar.

Comercio Online

La eliminación de las numerosas barreras aún existentes al desarrollo del comercio electrónico constituye uno de los objetivos primordiales de la Comisión Europea.

En mayo de 2015, la Comisión adoptó la Estrategia para el Mercado Único Digital destinada a mejorar el acceso de los consumidores y las empresas a los bienes y servicios digitales; a garantizar la igualdad de condiciones; y a maximizar el potencial de ese mercado.

En el marco de esta estrategia, la Comisión ha adoptado recientemente dos propuestas de armonización de la normativa de los Estados miembros: una para el contenido digital y otra sobre la venta de productos por vía electrónica (vid. más adelante).

Más importante aún, la Comisión lanzó el año pasado un ambicioso estudio en el que está recabando información de propietarios de contenido digital, plataformas de comercio por internet y fabricantes tradicionales sobre la forma en que cada uno está enfocando el comercio digital transfronterizo (para más información, ver aquí). El último de los requerimientos practicados, respecto de los cuales la Comisión guarda un asombroso secretismo, se remitió a finales de noviembre a los fabricantes de productos de ropa de deporte, electrónica, ropa, juguetes y electrodomésticos, quienes según la información disponible tenían hasta mediados de enero de 2016 para contestar. En principio, está previsto que la Comisión Europea emita un informe preliminar para someterlo a consulta pública a mediados de este año. El informe final se espera para el 2017.

Asimismo, cabe esperar que en 2016 las autoridades de competencia de los diferentes Estados miembros –especialmente las alemanas y las austriacas, que han sido de lejos las más activas en esta materia– sigan resolviendo expedientes sancionadores sobre las restricciones verticales incluidas por los fabricantes de productos de consumo en sus contratos de distribución para limitar las ventas a través de internet (restricciones de precios, de uso de plataformas de terceros, limitaciones cuantitativas, etc.). En este sentido, quién sabe si en estos doce meses veremos por fin a la autoridad española estrenarse con este asunto y posicionarse al respecto.

Expedientes pendientes de resolución ante las autoridades españolas

A nivel nacional existen una serie de asuntos pendientes de resolución por parte de la CNMC –y de la AICA– de singular importancia para el sector:

(i) Denuncia contra DIA & EROSKI

Como mencionamos aquí, el acuerdo de compra conjunta anunciado en junio entre DIA y EROSKI derivó en la interposición a final de año por la Federación de Industrias de Alimentación y Bebidas de dos denuncias contra ambas empresas: una ante la CNMC, por infracción de los artículos 1, 2 y 3 de la Ley de Defensa de la Competencia, y otra ante la AICA, por infracción de los artículos 12 y 13 de la Ley de mejora del funcionamiento de la Cadena Alimentaria.

El asunto es de enorme interés pues se trata del primer caso de denuncia planteada por la industria transformadora contra (parte de) la distribución, lo que se explica fundamentalmente por el fuerte temor de los fabricantes a enfrentarse a sus clientes. Además, las denuncias tienen que ver con los acuerdos de compra conjunta entre distribuidores minoristas, algo que como hemos explicado aquíaquí y aquí, ha suscitado un intenso debate (no resuelto en la mayoría de los casos) en otros países de nuestro entorno. Y finalmente, qué duda cabe de que nos encontramos ante la primera gran prueba de fuego para la AICA, que deberá posicionarse respecto de la interpretación más o menos estricta de lo previsto en los artículos 12 y 13 mencionados.

Más concretamente, en cuanto al expediente ante la CNMC, ciertamente no cabe esperar que el mismo se resuelva durante el presente ejercicio. Pero al menos la autoridad sí que debería pronunciarse en los próximos meses sobre si decide o no incoar el expediente sancionador. Ciertamente, si la Dirección de Competencia considera que existen indicios de infracción y decide una incoación formal, ello supondría un espaldarazo para la industria, que vería así claramente reforzada su posición negociadora frente a las dos enseñas de distribución. Por el contrario, si la CNMC decide directamente archivar la denuncia, la distribución saldría claramente victoriosa y no es de extrañar que, a resultas de ello, se multiplicaran movimientos similares en otros operadores, en una suerte de efecto dominó que ya se ha vivido en otros países (como es el caso de Francia).

(ii) Relaciones entre franquiciador y franquiciado

Otro asunto importante que esperamos que la CNMC resuelva en 2016 es el expediente S/DC/0510/14 incoado contra FOOD SERVICE PROJECT.

En este caso, la autoridad deberá pronunciarse en primer lugar sobre la posible fijación de precios de un franquiciador a sus franquiciados y su compatibilidad con la normativa aplicable, cuestión que no parece ser muy polémica, dada la severidad con la que las autoridades de competencia europeas en general (incluida la Comisión Europea y sus directrices sobre verticales) suelen tratar esta cuestión (v. por ejemplo los casos de Día o de Carrefour de 2014 en los que se acordó la no iniciación del procedimiento por no haberse acreditado la fijación de precios por el franquiciador, no porque ello no resultara restrictivo de la competencia).

Sin embargo, mucho más interesante será conocer la posición que adopte la CNMC sobre la legalidad desde la perspectiva del derecho de la competencia de la imposición a los franquiciados de todos los proveedores de productos y servicios en el marco del contrato de franquicia. Y qué duda cabe que en caso de resolver afirmativamente, ello puede alterar de manera significativa la práctica de muchas de las cadenas de franquicia que operan en nuestro país que con estas medidas no solo buscan una mayor homogeneización de la red sino también un mayor aprovechamiento de las sinergias por la negociación centralizada y del fondo de comercio generado.

(iii) SCHWEPPES, derecho de marcas e importaciones paralelas

Es posible que en 2016 podamos ver también la resolución de la CNMC en el asunto SCHWEPPES, y que ha de determinar en qué medida esta empresa tiene la capacidad legal de restringir la comercialización de productos con la marca Schweppes que no hayan sido fabricados por la compañía y con ello limitar las importaciones paralelas de estos productos. Para más información, nos remitimos a los comentarios que hicimos aquí.

(iv) BIMBO compra PANRICO

En el apartado de control de concentraciones cabe mencionar el expediente C/0703/15 BIMBO/PANRICO, y que según la página web de la CNMC seguiría en primera fase, pese a haberse notificado a mediados de octubre (al igual que lo que ocurre en Portugal).

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Como puede verse en la infografía anterior, la entidad resultante tendría una cuota cercana al 50% en valor en el mercado de pan de molde en España, siendo así que el principal competidor sería la MDD (47% en valor y más del 60% en volumen). Precisamente por esta razón, según informaciones de prensa, las partes habrían acordado excluir el negocio de pan de molde de PANRICO de la operación, que sería adquirido por un tercero.

Ciertamente, se trata de una operación de gran interés no solo para las empresas afectadas y sus competidores, sino para toda la industria y la distribución pues la autoridad deberá pronunciarse sobre cuestiones tan relevantes como si incluye o no a la MDD dentro del mercado relevante, cómo se analiza la integración de los competidores más cercanos o la eficacia de los remedios tipo fix-it-first en un mercado tan estrecho como el del pan de molde, como consecuencia del fuerte crecimiento experimentado por la MDD.

2. Control de concentraciones

Comisión Europea

BALL / REXAM (Nota de prensa)

15/01/2016. La Comisión ha autorizado con compromisos la concentración notificada el 15 de junio de 2015 consistente en la adquisición del fabricante de latas de bebidas REXAM por su competidor BALL. Ambos suministran principalmente latas y, en menor medida, botellas de aluminio a los fabricantes de refrescos, cerveza y bebidas energéticas.

Tras su investigación, la Comisión concluyó que la operación reducía considerablemente la competencia en el ya muy concentrado mercado de las latas para bebidas, dado que REXAM y BALL son los principales fabricantes en el EEE y a nivel mundial y sus más cercanos competidores –CAN-PACK y CROWN- no serían capaces de ejercer presión competitiva suficiente. En concreto, según la autoridad, la operación planteaba problemas a nivel regional en Benelux, Europa Central, Francia, la Península Ibérica, Italia, Noreste de Europa, países nórdicos, Sudeste de Europa, Reino Unido e Irlanda. Además, se trataría de una industria caracterizada por importantes barreras de entrada que exige que los fabricantes tengan un tamaño y una presencia geográfica suficiente para competir por los importantes volúmenes de producto y la amplia variedad de tamaños y formas que los consumidores demandan en cada zona.

Por ello, BALL ofreció compromisos consistentes en la desinversión de 12 plantas en el EEE, entre las que se encuentran dos plantas de REXAM en Valdemorillo. Estos compromisos se han considerado suficientes para solucionar los problemas de competencia en tanto se encuentre a un único comprador adecuado que garantice la permanencia de una alternativa que pueda competir efectivamente con la entidad resultante.

En todo caso, las partes no podrán ejecutar la operación antes de firmar un acuerdo vinculante con el comprador adecuado que deberá ser aprobado por la Comisión.

COTY / PROCTER & GAMBLE (M 7726)

12/01/2016. El fabricante de cosméticos COTY ha notificado por fin a la Comisión Europea la compra de 43 marcas de belleza de PROCTER & GAMBLE por un importe de 12.500 millones de euros (ver aquí).

Se trata principalmente de marcas de productos para el cuidado del cabello (color y peinado), cosméticos de color y fragancias. La fecha límite para la primera fase está prevista para el 16 de febrero.

CARREFOUR / RUE DU COMMERCE (M 7790)

04/01/2016. CARREFOUR ha anunciado el cierre de la compra a ALTAREA COGEDIM del 100% del capital del sitio de venta por internet RUE DU COMMERCE, especializado en la venta de productos no alimentarios. Esta operación fue autorizada por la Comisión Europea en su decisión de 24 de noviembre de 2015.

España

HIG CAPITAL / BEAUTY BELL (C/0714/15)

10/12/2015. La CNMC ha autorizado la toma de control exclusivo por HIG CAPITAL de BEAUTY BELL, sociedad cabecera del GRUPO BODYBELL, dedicada al comercio mayorista –CADYSSA- y minorista –BODYBELL y JUTECO- de productos de droguería y perfumería.

Francia

BURGER KING / QUICK (Nota de prensa)

10/12/2015. La autoridad francesa ha autorizado, sujeta a compromisos, la adquisición del control exclusivo de QUICK por parte de BURGER KING. La autoridad distingue entre la restauración de comida rápida a precios bajos y la restauración más sofisticada que incluye atención en mesa. Tras un estudio de mercado, la autoridad ha concluido que existe suficiente competencia entre las principales marcas de comida rápida “a la inglesa” en la práctica totalidad de las regiones, con la excepción de la zona de Ajaccio en Córcega, dónde ni MC DONALD’S, KFC o SUBWAY están presentes. BURGER KING se ha comprometido a terminar el contrato de franquicia con el restaurante QUICK de Ajaccio y a no suscribirlo de nuevo durante un periodo de 10 años.

Alemania

BONGRAIN / SÖBBEKE (Nota de prensa)

07/01/2015. El Bundeskartellamt ha sancionado con 90.000 euros a BONGRAIN, perteneciente al grupo lácteo SAVENCIA, por proporcionar información incorrecta durante la notificación de una operación de concentración. La concentración tuvo lugar en 2011 y consistía en la adquisición de una participación mayoritaria en la lechera SÖBBEKE. BOGRAIN habría subestimado los volúmenes de ventas de yogurt orgánico de SÖEBBEKE y ADECHSER MOLKEREI.

3. Conductas restrictivas

INVESTIGACIONES

Comisión Europea

MC DONALD’S

12/01/2016. Asociaciones de consumidores italianas han denunciado ante la Comisión a MC DONALD’S, al considerar que sus contratos de franquicia contienen restricciones incompatibles con la normativa europea. En particular, según estas asociaciones, MCDONALD’S estaría abusando de su posición de dominio al cobrar rentas excesivas a las franquicias de las que es arrendador (MCDONALD’S exige a sus franquiciados arrendar locales de su propiedad) y al restringir la capacidad de los franquiciados de cambiar de franquiciador.

SECTOR LÁCTEO (Nota de prensa)

08/01/2016. Como explicamos aquí, tras una importante crisis de su sector ganadero, el Gobierno francés organizó varias mesas redondas entre los ganaderos franceses, la industria y los distribuidores que terminaron con la adopción a finales de julio de un acuerdo consistente, entre otras cosas, en: 

  • Subidas del precio de la leche hasta los 34 céntimos y de la carne porcina hasta 1.40€/kilo.
  • El compromiso de adquirir y distribuir únicamente leche francesa.

Pues bien, según informaciones de prensa, parece que la Comisión está investigando la legalidad de estos acuerdos, tras haber recibido quejas por parte del sector agrario alemán –probablemente respaldado por ganaderos holandeses y belgas-. De hecho, la autoridad europea ya estaría dirigiendo sendos requerimientos de información a los asistentes a esas reuniones solicitando, principalmente, las actas de las reuniones, listado de asistentes, documentación presentada, etc.

Francia

SECTOR DE VIDEOJUEGOS (15-D-18)

02/12/2015. La autoridad francesa ha archivado la investigación iniciada contra NINTENDO por la fijación de precios de reventa entre diciembre de 2006 y 2007 de la consola Wii y sus juegos y accesorios.

Lo interesante del caso es que la autoridad consideró que el anuncio de los precios de venta por el presidente del grupo durante una rueda de prensa con ocasión del lanzamiento de la consola Wii en Londres constituía una comunicación dirigida a los distribuidores franceses sobre precios recomendados, lo que debía ser investigado. Sin embargo, la autoridad finalmente decidió archivar finalmente el asunto por no existir prueba de que se tomaran represalias contra aquellos distribuidores que aplicaron precios inferiores a los comunicados.

Reino Unido

RESTRICCIONES A LAS VENTAS ONLINE

04/12/2015. La autoridad británica está investigando supuestas conductas anticompetitivas en el marco de las ventas online de material deportivo y de entretenimiento autorizado y otros productos de consumo. Como parte de su investigación, la autoridad llevó a cabo registros en la sede de la compañía inglesa TROD LIMITED, así como en el domicilio de uno de sus empleados. Tanto TROD LIMITED como su propietario están siendo investigados por la División Antimonopolio del Departamento de Justicia de Estados Unidos por la posible fijación de precios de determinados posters vendidos online a consumidores estadounidenses través de AMAZON MARKETPLACE. (Case 50223)

28/01/2016. La autoridad británica ha enviado un pliego de concreción de hechos al fabricante de accesorios para el baño, ULTRA FINISHING, y al proveedor de aparatos de refrigeración comercial, FOSTER REFRIGERATOR, por introducir un precio mínimo de venta por internet. (Nota de prensa)

SANCIONES

Alemania

LEGO (Nota de prensa)

12/01/2016. El Bundeskartellamt ha impuesto una multa de 130.000 euros a LEGO por imponer el precio de reventa de los llamados “artículos destacados”.

LEGO contaba con listas regularmente actualizadas en las que se incluía el nombre de los artículos y los minoristas seleccionados. En algunos casos, se amenazaba a los minoristas con una reducción de suministro o incluso con la negativa de suministro si ofrecían los artículos a un precio inferior al establecido en la lista. En otros casos, se condicionaban los descuentos de LEGO a los minoristas al mantenimiento de los precios de reventa establecido en las listas.

4. Noticias sobre Tribunales

TJUE

PRECIO MÍNIMO ALCOHOL (Nota de prensa)

23/12/2015. En 2012 el Parlamento Escocés aprobó una norma que preveía la introducción de un precio mínimo para bebidas alcohólicas basado en la intensidad y el volumen de alcohol en el producto, si bien su entrada en vigor quedó suspendida debido a los recursos judiciales planteados.

Entre otros, la asociación de whiskies escoceses impugnó la validez del decreto por considerar que la introducción de un precio mínimo equivale a una restricción a la libre circulación de mercancías. Tras ver desestimadas sus pretensiones en primera instancia, la asociación interpuso recurso ante el Tribunal Supremo que decidió plantear una serie de cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de la UE.

En su sentencia de 23 de diciembre, el TJUE ha fallado que la legislación escocesa sí constituye un obstáculo a la libre circulación de mercancías que únicamente podría justificarse por razones de protección de la salud. Sin embargo, para el TJUE la medida adoptada no es proporcional al objetivo perseguido (reducir el consumo peligroso de alcohol), dado que una medida fiscal diseñada para incrementar el precio del alcohol podría ser menos restrictiva que la que impone un precio mínimo por unidad de alcohol.

Alemania

VENTA ONLINE

15/01/2016. Un Tribunal alemán ha estimado la legalidad de la imposición de restricciones por parte de los fabricantes a sus distribuidores para evitar que éstos revendan sus productos en páginas web de terceros distribuidores tales como AMAZON MARKETPLACE. Así, el tribunal ha dictaminado que DEUTER, fabricante de mochilas, podía incluir este tipo de restricciones en sus contratos con sus distribuidores autorizados, en la medida en que tiene derecho a proteger la calidad de su marca al determinar cómo y dónde se van a vender sus productos -siempre y cuando esas condiciones sean necesarias para alcanzar sus estándares de calidad-. Esta decisión parece contradecir la posición mucho más estricta adoptada por el Bundeskartellamt sobre esta cuestión (v. por ejemplo el caso de ASICS, de agosto de 2015 disponible aquí).

5. Otras cuestiones

Comisión Europea

CONSUMO ONLINE (Nota de prensa)

09/12/2016. El 9 de diciembre la Comisión presentó dos propuestas de directivas sobre la venta de contenidos digitales y de productos online. El objetivo de este paquete de reformas es eliminar las barreras normativas existentes entre los distintos Estados Miembros y simplificar y fomentar el acceso a los contenidos digitales y las ventas en línea en la UE. Ambas propuestas se aplican únicamente a los contratos con consumidores.

En el plano sustantivo, la primera de ellas amplía la definición de “contenido digital”, incluyendo el almacenamiento en la nube y los servicios de redes sociales para luego proponer una serie de disposiciones sobre, entre otros, las modalidades y el tiempo de suministro, los criterios de conformidad para evaluar la calidad del contenido o la posibilidad de resolver el contrato en caso de modificaciones perjudiciales para el consumidor. Por su parte, la segunda propuesta contempla aspectos clave de la venta a distancia y las garantías de los bienes de consumo. Así, se quiere, entre otras cosas, ampliar el periodo durante el cual se presumirá que un defecto del producto existía en el momento de la entrega (pasando de los 6 meses a los dos años). Los parlamentos nacionales pueden plantear objeciones a esas propuestas durante un plazo de ocho semanas.