Una reciente resolución de CNMC parece abrir el camino hacia una aplicación analógica del derecho penal en el ámbito administrativo sancionador en cuanto a la apreciación de los programas de cumplimiento como circunstancia atenuante.

En el marco del expediente sancionador S/DC/0544/14 Mudanzas Internacionales, una de las empresas partícipes en la infracción (AGS) solicitó que se valorara, como circunstancia atenuante, la implementación de un programa de cumplimiento en materia de derecho de la competencia con carácter posterior a los hechos que motivaron la incoación del expediente.

La solicitud se basó en una aplicación analógica de la previsión recientemente introducida en el Código Penal (artículo 31 quater), en la que se contempla como atenuante de responsabilidad de la persona jurídica el establecimiento, antes del comienzo del juicio oral, de medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse puede ser una.

En su resolución de 6 de septiembre de 2015, la CNMC considera que la implementación de ese programa de cumplimiento no puede considerarse una circunstancia atenuante como tal, dado que, en su opinión, en el caso no concurrían los elementos que exige el Código Penal para ello. Así, la CNMC entiende que, del contenido del programa de cumplimiento presentado por AGS, no puede inferirse su “aplicación eficaz” y que “no se dispone de indicaciones sobre las consecuencias” de su aplicación.

Sin embargo, la resolución sí tiene en cuenta la existencia del programa para modular la sanción a la baja, aplicando a AGS un tipo sancionador (4,75%) inferior al que le correspondería si la CNMC se hubiera atenido, como hizo para el resto de empresas sancionadas, a su cuota de participación en la infracción (superior al 5%).

Más allá del interés para el caso concreto, la resolución de la CNMC tiene un valor genérico porque, aunque descarte en esta ocasión que se den los requisitos necesarios para apreciar la atenuante, avanza la posibilidad de hacerlo en un futuro:

No cabe duda de la conveniencia de que se realice una interpretación integradora y armonizadora de las normas de nuestro ordenamiento jurídico, en lo relativo al derecho penal y derecho administrativo sancionador, con los matices necesarios impuestos por las diferencias entre un régimen y otro, pero tal interpretación no permite en este caso admitir la pretensión de aplicación analógica de la atenuante del Código Penal, puesto que no concurren los elementos que esta norma establece a tal efecto.

Como se ha dicho, en el caso de AGS, se trataba de un programa de cumplimiento implementado con posterioridad a los hechos que motivaron la incoación del expediente, de ahí que se planteara únicamente la posibilidad de apreciarlo como una circunstancia atenuante (en línea con lo previsto en el artículo 31 quater del Código Penal). Sin embargo, cabe preguntarse si la CNMC estaría también dispuesta a aplicar analógicamente lo previsto por el Código Penal en caso de programas de cumplimiento adoptados con carácter previo. En efecto, el artículo 31 bis prevé la posibilidad de una exención de responsabilidad de la persona jurídica en caso de que se hayan adoptado, con carácter previo a la comisión del delito, modelos de gestión y organización que, cumpliendo determinados requisitos, sean adecuados para prevenir delitos de la misma naturaleza o reducir el riesgo de su comisión.

En cualquier caso, la mera posibilidad de considerar los programas de cumplimiento como una circunstancia atenuante representa ya una novedad importante respecto de la postura tradicional de la CNMC y la Comisión Europea a este respecto. Como recuerda la propia resolución, nunca se han tenido en cuenta los programas de cumplimiento preexistentes para reducir la multa y, sólo en un limitado número de casos, los programas implantados con carácter posterior a los hechos investigados (v. asunto SNC/0036/15, Mediaset).

En el ámbito europeo, en cambio, ciertos ordenamientos sí contemplan expresamente la posibilidad de que las autoridades de competencia tengan en cuenta la existencia de programas de cumplimiento al fijar el importe de la multa. Así por ejemplo, en Reino Unido la extinta Office of Fair Trading afirmó en varias ocasiones que la existencia de programas de cumplimiento sería valorada positivamente, con una exención de hasta el 10% de la multa que se imponga. Por su parte, la autoridad francesa de competencia publicó el 10 de febrero de 2012 un Documento-marco relativo a los programas de cumplimiento en materia de defensa de la competencia señalando la posibilidad de reducir el importe de la multa en un 10% si la empresa que ha vulnerado la normativa de defensa de la competencia está dispuesta a “verificar su comportamiento”, incorporando un programa de cumplimiento en esta materia.

La materia, sin duda, volverá a plantearse, dada la cada vez mayor relevancia de la implantación de programas de cumplimiento en el sistema español, habida cuenta de que su introducción puede beneficiar a la empresa no solo en los términos expuestos en materia de competencia y en materia penal, sino también en el ámbito de la contratación pública. En efecto, las Directivas de 2014 sobre contratación pública (aún no transpuestas) prevén que la implantación de un programa de cumplimiento pueda conllevar la exoneración de la prohibición de contratar en la que se encuentre incursa la empresa en cuestión.