HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:600 ABN Amro Bank B.V. / Coöperatieve Rabobank Amsterdam en omstreken U.A. en Amstelpark Tennispromotions B.V.

De bankgarantie is wel omschreven als “een zekerheidsfiguur, een garantie die door een derde wordt gegeven en ertoe dient dat de nakoming van de verplichtingen van een partij jegens een wederpartij zeker wordt gesteld”[1]. De bankgarantie is een rechtsfiguur sui generis, waarvan de inhoud wordt bepaald door overeenkomst, rechtspraak en gewoonte. In de praktijk is doorgaans sprake van een drie partijen verhouding: de opdrachtgever (debiteur), de begunstigde en degene die de garantie ten behoeve van de begunstigde stelt. Deze laatste is doorgaans een bank. Een bijzondere vorm is de onafhankelijke of “abstracte” bankgarantie. Het kenmerk van deze abstracte of onafhankelijke garantie is dat de begunstigde gerechtigd is, binnen de in de tekst van de garantieverklaring omschreven voorwaarden, op eerste verzoek uitbetaling van de bank te verlangen. Deze garantie wordt ook wel aangeduid als “afroepgarantie” of “first demand guarantee”. Daarmee wordt tot uitdrukking gebracht dat de begunstigde door het inroepen van de garantie op eenvoudige wijze betaling kan bewerkstelligen, waarna het op de weg van de opdrachtgever ligt om in discussie te treden over de vraag of de begunstigde wel gerechtigd was tot ontvangst van de betaling. Dit onder het motto “eerst betalen, dan praten”. De kern van de abstracte bankgarantie ligt derhalve in het feit dat de garantieverklaring geabstraheerd wordt van de onderliggende rechtsverhouding tussen de aanvrager van de garantie (opdrachtgever) en de begunstigde. Of sprake is van een abstracte bankgarantie, dan wel een andere vorm van garantie, moet door uitleg van de garantieverklaring worden vastgesteld[2]. De bankgarantie vervult in het handelsverkeer een belangrijke rol als zekerheidsdocument. Dit is verdisconteerd in het beginsel van strikte conformiteit, dat door de Hoge Raad in het arrest van 9 juni 1995, NJ 1995/639 als volgt is verwoord:

Bij de beoordeling van deze middelen moet worden vooropgesteld dat het Hof kennelijk en terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat, gelet op het karakter van een bankgarantie als de onderhavige en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen en gelet op de positie van de bank die zowel de belangen van zowel degene die de opdracht gaf tot het stellen van de garantie, als van degene te wiens gunste de garantie is gesteld, in het oog moet houden, een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden is”.

Het beginsel van “eerst betalen, dan praten” leidt echter in een aantal gevallen uitzondering, hetgeen het beginsel van strikte conformiteit doorbreekt. Een kennelijk bedrieglijk, willekeurig dan wel frauduleus verzoek om uitbetaling van de begunstigde brengt mee dat de betaling niet behoeft te worden verricht. Het betreft dan een frauduleus verzoek om uitbetaling, waarbij technisch gesproken door de begunstigde wel aan alle voorwaarden van de garantieverklaring is voldaan.

De garantie bevat doorgaans een bepaling dat het verzoek tot betaling van de begunstigde dient te zijn voorzien van een door de begunstigde of door de opdrachtgeefster ondertekende verklaring, inhoudende dat de opdrachtgeefster haar betalingsverplichtingen niet is nagekomen onder vermelding van het bedrag dat de opdrachtgeefster aldus schuldig is. Dit is wat men wel een “statement of default” pleegt te noemen.

Hoe is nu te oordelen in een situatie waarbij de bankgarantie niet is afgegeven ten gunste van de crediteur in de onderliggende overeenkomst, maar ten behoeve van de bank die deze crediteur heeft gefinancierd? Kan deze financierende bank die in feite een derde-begunstigde is, zich op het standpunt stellen dat zij geheel buiten de onderliggende rechtsverhouding staat en dat alleen dan niet onder de garantie betaald zou moeten worden (immers: strikte conformiteit) wanneer sprake is van fraude van de kant van de derde-begunstigde zelf?

Die situatie deed zich voor in het hier besproken arrest. De opdrachtgeefster Amstelpark heeft een overeenkomst tot aanneming van werk met betrekking tot technische installaties gesloten met Giebros B.V. als aanneemster en ABN Amro heeft aan Giebros een lening verstrekt waarmee aan Giebros de financiële middelen werden verstrekt om de aan de uitvoering van de opdracht verbonden kosten te kunnen dragen zolang Amstelpark de aanneemsom niet had betaald. Amstelpark diende 90%  van de aanneemsom eerst bij oplevering van het werk aan Giebros te betalen en als zekerheid voor de nakoming van die verplichting heeft Amstelpark door Rabobank op 7 december 2009 een bankgarantie doen stellen waarbij ABN Amro als begunstigde is aangewezen. In die bankgarantie is onder meer het volgende vermeld:

“De Bank verplicht zich hierbij onvoorwaardelijk en onherroepelijk ten behoeve van Giebros aan Fortis Bank (als de rechtsvoorgangster van ABN Amro), hierna te noemen de “Begunstigde” per omgaande op eerste verzoek als eigen schuld te zullen voldoen het opgegeven factuurbedrag zijnde de som van de tot en met de datum van voornoemd verzoek verzonden proforma facturen met attest, tot een maximum bedrag van 90% van de aanneemsom, zijnde ……… Het verzoek tot betaling dient te zijn voorzien van een door Opdrachtneemster (Giebros) of de begunstigde (Fortis/Amro) ondertekende verklaring, inhoudende dat de Opdrachtgeefster (Amstelpark) haar bovengenoemde betalingsverplichtingen niet is nagekomen en het bedrag dat de Opdrachtgeefster schuldig is”.

Bij brief van 29 mei 2009 aan Rabobank heeft ABN Amro als begunstigde om betaling onder de bankgarantie verzocht. Rabobank heeft die betaling bij brief van 5 juni 2009 geweigerd, zich er daarbij op beroepende dat de verklaring van Giebros (statement of default) dat Amstelpark haar betalingsverplichtingen jegens Giebros niet is nagekomen, onjuist en in strijd met de waarheid is. Giebros is op 11 augustus 2009 in staat van faillissement verklaard. De Hoge Raad neemt in het arrest allereerst wederom tot uitgangspunt hetgeen hij in het eerdere arrest van 9 juni 1995 (NJ 1995/639) tot uitgangspunt had genomen en overweegt vervolgens dat een uitzondering op het beginsel van een strikte toepassing van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden kan zijn op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Die uitzondering kan zich voordoen in geval van bedrog of willekeur aan de zijde van de begunstigde of degene in wiens opdracht de garantie is gesteld.[3]

De Hoge Raad vervolgt dan zijn onderbouwing van de beslissing als volgt (geparafraseerd):

Uit de aard en functie van de abstracte bankgarantie vloeit tevens voort dat bij de uitleg daarvan groot gewicht toekomt aan de (strikt te lezen) bewoordingen van de garantie. Het abstracte karakter van de abstracte bankgarantie brengt mee dat “verweren ontleent aan die rechtsverhouding in beginsel niet in de weg kunnen staan aan de vordering van de betaling uit hoofde van de bankgarantie, indien aan de in de bankgarantie gestelde voorwaarden voor betaling is voldaan”. Dit is op grond van de derogerende werking van de redelijkheid of billijkheid anders indien sprake is van bedrog of willekeur aan de zijde van de begunstigde of degene in wiens opdracht de garantie is gesteld. Dat bedrog of die willekeur kan ook betrekking hebben op de onderliggende rechtsverhouding. Daarbij is niet vereist dat degene die de garantie afroept, op het moment van afroepen wetenschap heeft van het gestelde bedrog of van de beweerde willekeur. De zekerheidsfunctie van de bankgarantie in het handelsverkeer eist echter wel dat de bank haar beroep op bedrog of willekeur onverwijld tegenwerpt aan degene die de bankgarantie afroept. Zij dient daarbij de afroeper voldoende inzicht te geven in de gronden voor haar weigering om te betalen en de opgegeven gronden moeten het beroep op bedrog of willekeur kunnen dragen. Uit het arrest van 26 mei 2004 vloeit voort dat een uitzondering op het beginsel van strikte conformiteit ook kan worden aangenomen indien sprake is van fraude of willekeur aan de zijde van degene die de opdracht tot het stellen van de garantie heeft verstrekt. In dat geval is niet vereist dat degene die de garantie afroept, wetenschap van die fraude of willekeur heeft. ABN Amro had in cassatie ook geklaagd over het onderdeel dat het Hof heeft miskend dat, zo Rabobank al voldoende tijdig haar weigering te betalen had ingeroepen, zij heeft nagelaten duidelijk aan ABN Amro te melden waarom sprake was van “kennelijke” fraude. De Hoge Raad oordeelde: bij de beoordeling van deze klacht wordt vooropgesteld dat een bank bij de weigering om tot betaling over te gaan, niet met zoveel woorden een juridische grondslag van die weigering behoeft te vermelden. Voldoende is dat zij onverwijld en voldoende duidelijk redenen voor weigering aanvoert die een beroep op fraude en willekeur kunnen dragen. De door Rabobank aan ABN Amro vermelde reden om niet te betaling over te gaan, te weten dat volgens haar opdrachtgever de hoogte van de gestelde factuur apert onjuist zou zijn, was onvoldoende gespecificeerd om betaling onder een abstracte bankgarantie te mogen weigeren nu daaruit immers nog niet volgde dat sprake was van bedrog of willekeur. Daarmee slaagde ook deze klacht van ABN Amro.

Commentaar

In dit arrest is de Hoge Raad contrair gegaan aan de conclusie van de AG mr. Vlas, doch het belang van dit laatste arrest van de Hoge Raad met betrekking tot de abstracte bankgarantie zit hem nu juist in een punt waar de Hoge Raad de AG en Bertrams (R.F. Bertrams) wél is gevolgd. De ABN Amro was in deze zaak de derde-begunstigde en de vraag diende onder meer te worden beantwoord of zij zich op het standpunt zou kunnen stellen dat zij hoe dan ook geheel buiten de onderliggende rechtsverhouding stond en dat alleen dan niet door Rabobank onder de garantie betaald zou moeten worden wanneer sprake was van fraude van de kant van ABN Amro zelf. Dit standpunt zou ertoe leiden dat de bankgarantie geheel los van de onderliggende rechtsverhouding zou komen te staan en als zekerheidsfiguur een geheel andere strekking zou krijgen. De positie van een formeel begunstigde is niet anders dan die van een (materieel) begunstigde in de normale situatie waarbij de wederpartij/crediteur in de onderliggende verhouding de begunstigde is. Zou komen vast te staan dat deze betalingsvordering naar maatstaven van de onderliggende rechtsverhouding geheel is voldaan, dan kan de garantie niet worden ingeroepen en zou een betalingsverzoek frauduleus zijn. De Hoge Raad heeft met dit arrest buiten twijfel gesteld dat de onderliggende rechtsverhouding bepalend blijft voor de positie van een derde als de formeel begunstigde.[4]